Alle rechtspraak  

Rechtbank Den Haag 2 oktober 2013 HA ZA 12-1115 (Supertrash tegen Blokker)
Ingezonden door Evert van Gelderen en Elise Menkhorst, De Gier|Stam & Advocaten
Auteursrecht. Supertrash is een modelabel dat vlak voor het WK voetbal in 2010 een oranje jurkje, de "Dutchy Dress" (a.k.a. Bavariajurk), op de markt heeft gebracht. Blokker heeft gedurende 1,5 maand in 2012 een eigen oranje jurk/tuniek (hierna: de Blokker-jurk) op de markt gebracht. Supertrash vordert een verbod tot verhandelingen in de Europese Unie, informatieverstrekking en afstaan van de Blokker-jurken ter vernietiging, onder last van een dwangsom. Verder vordert zij vergoeding van de geleden schade van Supertrash danwel de gemaakte winst afstaat.

De totaalindrukken van de Blokker-jurk en de SuperTrash-jurk zoals die worden bepaald door de combinatie van - op zichzelf niet beschermde - elementen, stemmen in zodanige mate overeen dat de Blokker-jurk een verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin is van de SuperTrash-jurk. Alle vorderingen worden volledig toegewezen. Omdat Blokker haar jurk alleen verhandeld in Nederland heeft verhandeld, wordt de verhandeling in de EU beperkt tot Nederland.

4.5. Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de SuperTrash-jurk een auteursrechtelijk beschermd werk is, nu in dit werk een combinatie van elementen is aan te wijzen die wordt aangemerkt als het resultaat van creatieve keuzes. De combinatie van de volgende elementen geet blijk van creatieve keuzes: de snit van de SuperTrash-jurk bestaande uit een koker voor het rokdeel van de jurk en een licht daaroverheen bloezend mouwloos bovendeel met bustenaad, watervalhals‚ waardoor een aansluitend en getailleerd silhouet ontstaat en de ceintuur bestaande uit een koord waarbij rode, witte en blauwe strengen in elkaar gedraaid zijn. De combinatie van elementen is als zodanig niet terug te vinden in de door Blokker overgelegde voorbeelden uit het vormgevingserfgoed.

4.8. Toepassing van het in 4.7 beschreven criterium leidt tot het oordeel dat de de Blokker-jurk is aan te merken als inbreukmakend op het auteursrecht op de SuperTrash-jurk. De totaalindrukken van de Blokker-jurk en de SuperTrash-jurk zoals die worden bepaald door de combinatie van — op zichzelf niet beschermde — elementen, stemmen in zodanige mate overeen dat de Blokker-jurk een verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin is van de SuperTrash-jurk. De rechtbank komt tot die conclusie na beschouwing van de verschillende, door partijen overgelegde afbeeldingen en exemplaren van de desbetreffende jurken.

4.11. Niet ter discussie staat dat de SuperTrash-jurk van een eerdere datum is dan de Blokker-jurk. Gelet op de mate van overeenstemming in de gekozen combinatie van elementen en de ten gevolge daarvan overeenstemmende totaalindruk tussen de Blokker-jurk en de SuperTrash-jurk, kan worden aangenomen dat de Blokker-jurk niet door Blokker of een derde is ontworpen, maar is ontleend aan de SuperTrash-jurk, althans Blokker heeft in het licht van de overeenstemmende totaalindruk tussen de beide jurken, onvoldoende onderbouwing verschaft voor haar standpunt inhoudende dat het model voor haar jurk zelfstandig is ontwikkeld door haar of door haar leverancier. De conclusie van het voorgaande is dat de Blokker-jurk een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijk zin is van de SuperTrash-jurk en dat deze derhalve inbreuk maakt op de auteursrechten ten aanzien van de SuperTrash-jurk.

4.16. Gelet op het voorgaande zal de verklaring voor recht en het gebod ten aanzien van het staken van de auteursrechtinbreuk als in het dictum verwoord worden toegewezen. Nu gesteld noch gebleken is dat Blokker buiten Nederland inbreuk heefi gemaakt op de auteursrechten op de SuperTrashjurk, zal het bevel tot staken zich niet uitstrekking tot de Europese Unie of de Benelux, maar zich beperken tot Nederland. (...)

4.18. De vordering tot informatieverstrekking zal, als in het dictum vermeld, worden toegewezen. Met Blokker acht de rechtbank dat de gevorderde termijn onvoldoende mogelijkheden biedt om tijdig te voldoen aan dit gebod. De tennijn zal daarom op 30 dagen worden gesteld. (...)

4.20. Zoals artikel 28 lid 1 Aw bepaalt, is SuperTrash als auteursrechthebbende gerechtigd de vernietiging van de inbreukmakende Blokker-jurken te vorderen. (...)

4.21. Het bezwaar van Blokker tegen de hoogte van de dwangsom is niet concreet onderbouwd en geet — ook omdat de dwangsom de rechtbank niet als te hoog voorkomt — geen aanleiding tot matiging. Ter voorkoming van executiegeschillen zal de dwangsom zoals in het dictum verwoord worden toegewezen. De dwangsom zal worden gemaximeerd.

4.22. De vorderingen tot schadevergoeding en winstafdracht zijn slechts toewij sbaar indien de inbreuk op het auteursrecht aan Blokker kan worden toegerekend. (...)

4.23. Blokker is een professionele ondernemer zodat van haar mocht worden verwacht dat zij zich ervan had Vergewist dat de door haar verhandelde jurken geen inbreuk maakten op rechten van derden. Gezien de — overigens niet door Blokker—— bestreden aandacht die tijdens het WK 2010 is ontstaan rond de SuperTrashjurk (in en buiten de voetbalstations) en de omstandigheid dat Blokker de Blokker—jurk ook aanbood in de context van Nederlandse deelname aan een groot internationaal voetbaltoernooi (EK 2012), is het niet goed denkbaar dat Blokker niet op de hoogte is geweest van de SuperTrash-jurk. Als professionele aanbieder van consumentenproducten (huishoudelijke artikelen) moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat er grote kans bestond dat de vorm(geving) van de SuperTrash-jurk juridische bescherming genoot en dat het risico bestond dat met het op de markt brengen van een jurk die op de SuperTrash-jurk lijkt, inbreuk wordt gemaakt op de aan de SuperTrash-jurk verbonden rechten.

GiEA Curaçao 12 augustus 2013, ECLI:NL:OGEAC:2013:1(Living Green)
Auteursrecht. Kenmerkende stijl. Partijen hebben sinds 2009 samengewerkt in de Living Green Exotic Furniture B.V.. Zij recyclen hout en maken hiervan meubelstukken. De meubellijn van Living Green heet “ Monumento di Curaçao”. Gedaagde is in 2011 vertrokken en eiser is met een nieuwe timmerman doorgegaan. Eiser vordert een verklaring voor recht dat de door hem ontworpen en gemaakte meubels een oorspronkelijk karakter bezitten en een persoonlijk stempel van de maker dragen, ofwel auteursrechtelijke bescherming genieten. Eiser vordert verder verklaring van recht dat gedaagde inbreuk maakt op de auteursrecht en verboden wordt verdere inbreuken te maken.

Het gerecht stelt dat eiser niet klaagt over nabootsing van een individueel, concreet object, maar van meubels, gemaakt van hetzelfde materiaal, namelijk hergebruikt hout afkomstig van oude monumentale Curaçaosche huizen, dat volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende, methode is bewerkt. Eiser werkt, als ontwerper, volgens een kenmerkende stijl en op een kenmerkende stijl geeft de Auteursverordening 1913 geen exclusief recht. Ook laat het recht hier geen ruimte voor aanvullende bescherming op grond van onrechtmatige daad tegen slaafse nabootsing. De vorderingen worden dan ook afgewezen.

Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast:
a.     Partijen hebben sinds 2009 samengewerkt, vanaf februari 2010 in de besloten vennootschap Living Green Exotic Furniture B.V., met de handelsnaam Living Green.
De bedrijfsomschrijving is onder meer: “Het recyclen van houten pallets, meubelstukken maken hiervan en deze verkopen tegen redelijke prijzen, dit in verband met de verontreiniging van het milieu”. Van houten pallets is men overgegaan op hout afkomstig van de ramen, deuren, jaloezieën en dakspanten van oude, te renoveren monumentale huizen van Curaçao als materiaal voor de te vervaardigen meubels.

b.    [eiser] is statutair directeur en houdt zich onder meer bezig met het leggen en onderhouden van contacten met de klanten en het bij elkaar zoeken van het te recyclen hout. [gedaagde] had de functie van manager van de timmerwinkel en werkte in ieder geval als timmerman. De meubellijn van Living Green heet “ Monumento di Curaçao”.

c.    Begin juli 2011 is [gedaagde] opgestapt bij het bedrijf. Sindsdien maakt hij onder de naam “Art of Green Furniture” meubels van hout dat eerder werd gebruikt in oude Curaçaosche huizen. Zijn meubellijn heet “Tesoro di Korsow”. [eiser] heeft een nieuwe timmerman in de arm genomen en is doorgegaan met Living Green.

De beoordeling
5. Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dat geldt ook als het om een gebruiksvoorwerp gaat.

6.    [eiser] klaagt niet over nabootsing van een individueel, concreet object, maar van meubels, gemaakt van hetzelfde materiaal, namelijk hergebruikt hout afkomstig van oude monumentale Curaçaosche huizen, dat volgens dezelfde, een bepaald artistiek effect opleverende, methode is bewerkt. Zo is de krans van een kast gemaakt uit oude kozijnen en worden houten shutterramen veelal hergebruikt als kastdeuren.

7. Het komt erop neer dat [eiser], aangenomen dat hij de ontwerper is, volgens een hem kenmerkende stijl werkt. De Auteursverordening 1913 geeft echter geen exclusief recht aan degene die volgens een hem kenmerkende stijl werkt. De gedachte daarachter is dat de auteursrechtelijke bescherming van abstracties als stijlkenmerken een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van creatie van de maker zou meebrengen en daarmee een rem op culturele ontwikkelingen zou vormen. (vergelijk onlangs HR 29 maart 2013, red. IEF 12509, voor de Nederlandse Auteurswet). Een andere reden is dat werken die het auteursrecht beschermt anders niet goed zijn af te bakenen.

8. Tegen deze achtergrond heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest overwogen dat het recht geen ruimte laat voor aanvullende bescherming van de maker van een werk op grond van onrechtmatige daad tegen slaafse nabootsing van een stijl of van stijlkenmerken, ook al is die nabootsing nodeloos en wekt die bij het publiek verwarring. Op basis van artikel 6:162 BW is de vordering dus evenmin toewijsbaar.

De omstandigheid dat [gedaagde] de ideeën zou hebben opgedaan tijdens de samenwerking maakt dit niet anders.

9. Aangenomen dat deze onbeschermde stijl is ingezet door [eiser], handelde [gedaagde], mede gelet op diens uitingsvrijheid, niet onrechtmatig jegens [eiser] door op school tegen collega’s van [eiser] te zeggen dat niet [eiser] maar hij de bedenker is. Een aantasting van [eiser]’s eer en goede naam levert deze – in dat geval onware – uitlating niet op; toehoorders kunnen daaruit hoogstens hebben opgemaakt dat [gedaagde] op dit punt een andere mening is toegedaan dan [eiser].

10. De slotsom is dat de vorderingen moeten worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op Naf. 1.800,00 (2 punten tarief 5) wegens salaris van de gemachtigde.

De beslissing
Het Gerecht:
- wijst af het gevorderde;
- verwijst [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op Naf. 1.800,00.

Ktr. Rechtbank Amsterdam 18 september 2013, HA EXPL 12-289 (Holierhoek tegen Stichting NTR)
Uitspraak ingezonden door Dylan Griffiths, Griffiths advocaten.
Auteursrecht op filmwerk. Scenario. Licentieovereenkomsten. Herhalingen op digitaal themakanaal. Holierhoek is scenarioschrijver en heeft in 1991 een overeenkomst gesloten met VdR B.V. voor het meewerken aan de aflevering 'Suite voor het personeel' van de televisieserie 'Kamer/Suite 215'. Tussen VdR B.V. en (rechtsvoorganger van) NTR is een coproductieovereenkomst gesloten. VdR B.V. wordt insolvent en daarmee is (aldus Holierhoek) de coproductieovereenkomst opgehouden te bestaan. In maart 2010 is tussen NTR en Van de Rest een licentieovereenkomst gesloten voor uitzending op een digitaal themakanaal.

De kantonrechter is van oordeel dat de licentieovereenkomst voorziet in exploitatie van herhalingen, maar die licentie is beperkt tot de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekende exploitatievormen (vgl. IEF 12769). Uitzending op een digitaal themakanaal was niet voorzien in 1991, dus kan deze exploitatievorm niet zijn gesublicentieerd. Of de overeenkomst door ontbinding van de VdR B.V. teniet is gegaan kan onbeantwoord blijven.

De (7) uitzendingen op Best24 kunnen aan NTR worden toegerekend, het vermoeden van overdracht ex artikel 43d Aw kan haar niet baten. Van een professionele partij als (rechtsvoorganger van) NTR mag worden verwacht dat zij zich informeert of dat degene van wie zij rechten overgedragen krijgt ook tot die overdracht bevoegd is, daarvan is niet gebleken. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het begrip herhalingen uit de licentieovereenkomst of hieronder ook herhalingen op een digitaal themakanaal moet worden begrepen.

5.7. Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 5.5. is overwogen is de kantonrechter voorshands van oordeel dat licentieovereenkomst I weliswaar voorziet in een licentie aan de B.V. voor het exploiteren van "Suite voor het personeel" in de vorm van herhalingen, maar dat die licentie is beperkt tot de ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekende exploitatievormen. Van uitzending op een digitaal themakanaal kan niet zonder meer gezegd worden dat het een vorm van exploitatie is die in 1991 reeds was voorzien.
Indien de licentieovereenkomst I niet voorziet in de exploitatie via een digitaal themakanaal dan kan de B.V. die vorm van exploitatie ook niet aan NTR hebben gesub-licentieerd en kan NTR zich reeds daarom niet op de coproductieovereenkomst beroepen. De vraag of licentieovereenkomst I door de ontbinding van de B.V. teniet is gegaan kan dan onbeantwoord blijven.

5.8. Partijen hebben de vraag of onder het begrip herhalingen in licentieovereenkomst ook herhalingen op een digitaal themakanaal moet worden begrepen slechts behandeld in het licht van de vaststelling van een eventuele schadevergoeding, maar niet in het licht van de vraag of de licentieovereenkomst I wel voorziet in een licentie voor die vorm van exploitatie.
Teneinde een verrassingsbeslissing te voorkomen zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over dat punt uit te laten.

5.9. (...) Anders dan NTR stelt kan in dat geval de onrechtmatigheid ook aan NTR worden toegerekend. Dat artikel 43d Aw een vermoeden schept van overdracht kan haar niet baten. In dat artikel is immers ook uitdrukkelijk de mogelijkheid van een afwijkende regeling opgenomen. Van een professionele partij als (de rechtsvoorganger van) NTR mag worden verwacht dat zij zich ervan vergewist dat degene van wie zij rechten of licenties overgedragen krijgt ook tot die overdracht bevoegd is. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsvoorganger van) NTR enig onderzoek naar de bevoegdheid van de B.V. heeft gedaan. In die omstandigheden is sprake van een oorzaak die krachtens de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor rekening van NTR komt.

Op andere blogs:
Kracht-blog (Er zijn meer wegen die naar Rome leiden)

Conclusie A-G HR 20 september 2013, Nr. 12/03490 (NORMA tegen NL Kabel c.s.)
Conclusie ingezonden door Jeroen van Hezewijk en Jurriaan Jansen, Freshfields Bruckhaus Deringer en Thijs van Aerde, Houthoff Buruma.
Zie eerder IEF 11171 en IEF 7522. Summierlijk: De A-G concludeert dat het hof, evenals de rechtbank, de vraag juist heeft beoordeeld dat 'heruitzenden / doorgifte via de kabel' een 'eerste uitzending' veronderstelt. In dit verband hebben partijen (en het hof) ook wel gedebatteerd in termen van een aan de 'secundaire openbaarmaking' ten grondslag liggende 'primaire openbaarmaking'.

Een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma is heel iets anders dan het 'anders overeenkomen' met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma - anders dan Norma stelt - niet afdoen het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw / art. 4 WNR. [red: wij volstaan met een inhoudsopgave en enkele citaten]. Conclusie strekt tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

1. Feiten (nrs. 1.1-1.4)
2. Procesverloop (nrs. 2.1 - 2.3)
3. Inzet van de cassatiemiddelen: inleiding (nrs. 3.1 - 3.6.3)
4. Juridisch kader
4.A. Internationale verdragen (TRIPS-Verdrag, Berner Conventie, Conventie van Rome) (nrs. 4.2 - 4.4)
4.B. Unierechtelijk kader (algemeen) (nr. 4.5)
4.C. Satelliet- en kabelrichtlijn 93/83/EEG (nrs. 4.6.1 - 4.6.3)
4.D. Verhuur-, leen- en naburige rechtenrichtlijn 2006/115/EG (nr. 4.7)
4.E. Auteursrechtrichtlijn 2001/29/EG (nr. 4.8)
4.F. Auteurswet (nr. 4.9)
4.G.Wet op de naburige rechten (nr. 4.10)
4.H. Burgerlijk Wetboek (nr. 4.11)
5. Bespreking van het principale cassatieberoep
5. A. Middel I: Verrichten de omroepen een primaire openbaarmaking? Is 'heruitzenden' secundaire openbaarmaking of ook primaire openbaarmaking? (nrs. 5.2 - 5.35)
5.B. Middel II: De vorderingen van Norma op grond van de exploitatie-overeenkomsten (nrs. 5.36 - 5.55)
5.C. Middel III: Moeten de kabelexploitanten een rechtvaardigingsgrond stellen / bewijzen? (nrs. 5.56 - 5.60)
5. D. Middel IV: Norma's schadeclaim in verhouding tot haar afdrachtverplichtingen (nrs. 5.61 -5.79)
6. Bespreking van het incidentele cassatieberoep
6. A. Onderdeel 2: Rechten zijn (als regel) bij producent; overdrachten aan Norma kunnen daaraan niet afdoen; kabelexploitanten hebben toestemming via producenten en omroepen (nrs. 6.3-6.14)
6.B. Onderdeel 1: Inbreukmakende heruitzendingen in het verleden zijn niet in rechte vastgesteld; ten onrechte verwijzing naar schadestaatprocedure (nrs. 6.15 - 6.24)
7. Conclusie

5.8. Eén van de door Norma's middel I ter discussie gestelde centrale vragen is of 'heruitzenden / doorgifte via de kabel' al dan niet een 'eerste uitzending' (zoals in art. 1 hd 3 SKRl te lezen is), veronderstelt. In dit verband hebben partijen (en het hof) ook wel gedebatteerd in termen van een aan de 'secundaire openbaarmaking' ten grondslag liggende 'primaire openbaarmaking'. Het hof heeft, evenals de rechtbank, deze vraag - ten nadele van Norma - bevestigend beantwoord.

De daartoe door het hof in rov. 4.11-4.13 gegeven motivering laat zich als volgt samenvatten:
- in de Engelse tekst van art. 1 hd 3 SKRl worden voor 'eerste uitzending' en 'doorgifte via de kabel' de woorden '(initial) transmission' en 'retansmission' gebruikt;
- in punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 worden 'tansmission' en 'retansmission' uitdrukkelijk als vormen van mededehng aan het publiek (openbaarmaking) aangemerkt. Aangenomen moet worden dat deze begrippen in beide richtlijnen dezelfde betekenis hebben. Dit betekent dat niet alleen 'retransmission'/ 'doorgifte via de kabel' maar ook '(initial) transmission'/ 'eerste uitzending' in art. 1 hd 3 SKRl ziet op een openbaarmakingshandeling en dat derhalve aan 'doorgifte via de kabel' een primaire openbaarmaking voorafgaat;
- dit is ook af te leiden uit art. 1 Ibis hd 1 ii) Berner Conventie, in de Engelse taalversie luidende:
'Authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing: (...)
(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this commiunication is made by an organization other than the original one',
waarbij opmerking verdient dat het begrip 'doorgifte via de kabel' besloten hgt in het woord 'rebroadcasting', dat zowel 'by wire' als 'wireless' kan zijn; bij 'rebroadcasting'/ 'doorgifte via de kabel' wordt een primaire openbaarmaking voorondersteld, omdat zonder primaire openbaarmaking, de 'rebroadcasting' zelf de primaire openbaarmaking zou vormen, hetgeen niet het geval kan zijn (rov. 4.11);
- het begrip 'heruitzenden' in artikel 14a WNR moet in dezelfde zin worden uitgelegd, overeenkomstig de bedoeling die de Nederlandse wetgever met de definities van artikel l.g en h WNR heeft gehad, ook al stammen deze definities van een aantal jaren voor de invoering van artikel 14a WNR en werden met die definities destijds andere doelen nagestreefd dan met dit artikel (rov. 4.13).

5.9. Voor zover middel I (inzonderheid onderdeel LA) klaagt over onjuiste uitleg en toepassing van art. 14a WNR in rov. 4.7 - 4.13 van het bestreden arrest, faalt het, omdat 's hofs daar gegeven oordeel juist is. De tekst van de richtlijn (in de verschillende taalversies) en het systeem daarvan zijn zodanig duidelijk dat sprake is van een 'acte claire'. Er bestaat dus ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen ter zake aan het Hof van Justitie van de EU. In de nrs. 5.18 - 5.20.2 hierna zal ik, ten overvloede, niettemin nog stilstaan bij de (sub-) onderdelen van middel LA.

6.7.7. Norma's in m. 6.7.2 onder (d) weergegeven ampele nadere argumentatie heeft betrekking op de grondslag van aan haar (Norma) overgedragen rechten. Zoals door NLKabel c.s. in ms. 3.5.12 - 3.5.15 van hun schriftelijke toelichting is benadrukt, is een overdracht door een uitvoerende kunstenaar van rechten aan Norma heel iets anders dan het 'anders overeenkomen' met de producent, in de zin van art. 45d Aw. Daarom kan een levering bij voorbaat (van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) door de uitvoerende kunstenaar aan Norma - anders dan Norma stelt^'* - niet afdoen het (lex specialis-) stelsel van art. 45d Aw / art. 4 WNR. Daarom wordt een levering bij voorbaat door de uitvoerende kunstenaar aan de producent (na een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen) aan Norma, ook niet door art. 3:97 lid 2 BW geholpen.

Het ampele betoog in Norma's schriftelijke toelichting (nrs. 10.15 -10.74, op p. 76 - 93) heeft mij niet van het tegendeel kunnen overtuigen. De redenering dat art. 45dAw als lex specialis niet aan (eerdere) overdracht van naburige rechten in de weg staat, omdat - kort gezegd - dan onduidelijk zou zijn wanneer de leveringshandeling zou plaatsvinden en art. 45d Aw geen overdracht bewerkstelligt maar alleen een vermoeden van overdracht oplevert, is onjuist. Artikel 45d Aw behelst niet een (bewijs-)vermoeden maar behelst - als hoofdregel - een materiële rechtsregel, die de in het artikel genoemde rechten van rechtswege op de producent doet overgaan, zodat een leveringshandeling niet aan de orde is . Door de overgang van rechtswege is een 'overdracht onder opschortende voorwaarde' niet aan de orde, zo min als palavers over het moment van overdracht. Voor de maker / uitvoerende kunstenaar die niet gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid om met de producent schriftelijk anders overeen te komen, is er van beschikkingsbevoegdheid geen sprake meer, en kan (bij een levering bij voorbaat van rechten op toekomstige uitvoeringen in het algemeen aan Norma) het 'nemo plus'-beginsel door Norma juist niét tegen de producent, en door de producent juist wél tegen Norma ingeroepen worden^"*. Het behoeft na het bovenstaande geen nader betoog dat ik ook niet deel een door Norma ingeroepen visie van de Commissie Auteursrecht in een advies van 2011, waarin te lezen is:

'Het kan voorkomen dat een filmauteur, bijv. een scenarioschrijver, op voorhand de exploitatierechten heeft overgedragen aan een derde, met name een collectieve beheersorganisatie (CBO) zoals Lira. Indien deze auteur het scenario daarna beschikbaar stelt voor een film zullen de overgedragen exploitatierechten niet op grond van de "présomption de cession" van art. 45d Aw vermoed kunnen worden te zijn overgedragen aan de filmproducent: omdat de auteur niet meer rechten aan een ander kan overdragen dan hij of zij zelf heeft (het nemo plusbeginsel), blijven de rechten bij de CBO berusten. Het gevolg is dat de filmproducent minder gemakkelijk kan beslissen over bepaalde exploitatiemogelijkheden van de film, afhankelijk als hij daarvoor dan is van liet verlenen van een licentie door de CBO.'

Ik acht deze mening in het bovenstaande ontzenuwd.

7. Conclusie
Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

Rechtbank Midden-Nederland 18 september 2013, HA ZA 12/1084 (Lindsen tegen Prequest-Nordined)
Uitspraak ingezonden door Pieter de Laat, Louwers IP|Technology Advocaten.
Auteursrecht op software. Art. 2, 4 en 7 Aw. Verklaring van recht. Lindsen heeft een eenmanszaak CAD4U gedreven voor AutoCAD-tekeningen. Lindsen is tussentijds werkzaam geweest in dienst van Prequest, als verkopend accountmanager van de Application Manager software van Prequest. De Application Manager is een aanduiding voor implementatiemodules voor gebruikers van CAD-systemen en bevat in de eigenschappen de tekst "Company: CAD4U, Copyright©2006". Prequest is een groothandel in het ontwikkelen van standaardapplicaties en computersoftware.

Via artikel 4 Aw wordt Lindsen als maker beschouwd omdat CAD4U als maker is aangeduid. De aanpassingen die tussentijds zijn geweest, creëren geen eigen werk en zijn ook niet onder 7 Aw gedaan, omdat Lindsen een ander takenpakket had. De eindafrekening geldt ook niet als een overdracht bij akte ex artikel 2 Aw. Er volgt een verklaring voor recht dat het auteursrecht bij Lindsen berust en dat Prequest c.s. de verveelvuldiging c.q. openbaarmaking Application Manager dient te staken.

4.2. Lindsen stelt (...) dat hij, voor indiensttreding bij Prequest, onder de naam van CAD4U in de jaren 2004-2006 de Application Manager zonder hulp van anderen, leiding en/of toezicht naar eigen inzicht heeft ontwikkeld, geschreven (de broncode) en aangepast en dus de maker is van de Application Manager. Bij hem berust het auteursrecht als bedoeld in artikel 1 Aw. (...)

4.4. De rechtbank is van oordeel dat Lindsen de maker is van de Application Manager en dat uit dien hoofde bij hem het auteursrecht op de Application Manager berust. Hiertoe overweegt zij als volgt. Uitgangspunt is artikel 4 Aw. Volgens dat artikel wordt, behoudens bewijs van het tegendeel, als maker beschouwd diegene die op of in het werk als zodanig is aangeduid of bij gebreke van een dergelijke aanduiding, degene die bij de openbaarmaking van het werk als maker bekend is gemaakt door de openbaarmaker. (...)

4.6. De rechtbank is in het kader van de vraag of een nieuw werk is ontstaan van oordeel dat is komen vast te staan dat de werkzaamheden die Lindsen tijdens zijn dienstverband bij Prequest heeft verricht aan de Application Manager, aanpassingen betroffen die in ieder geval niet tot gevolg hadden dat daarmee de broncode dusdanig is veranderd dat daarmee een nieuw oorspronkelijk werk in de zin van de Aw is ontstaan. (...)

4.7. Voorts overweegt de rechtbank dat ook indien het oordeel in vorenstaande alinea zou hebben geluid dat wel een nieuw werk was ontstaan, in dat geval een beroep op artikel 7 Aw evenmin opgaat om de navolgende redenen. Het maken c.q. (verder) ontwikkelen van de Application Manager dient om een beroep te kunnen doen op artikel 7 Aw te behoren tot de taken die Lindsen in het kader van zijn dienstverband diende uit te voeren, dan wel in voornoemd artikel van toepassing indien een door Prequest incidenteel uitdrukkelijke gegeven opdracht tot het maken van een bepaald werd door Lindsen is aanvaard. de rechtbank is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat het werk aan de Application Manager niet valt onder de werkzaamheden die Lindsen diende te verrichten in het kader van zijn dienstverband bij Prequest. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat Lindsen in dienst is getreden in de functie van accountmanager 1. (...)

4.8. De stelling van Prequest c.s. dat in de eindafrekening met betrekking tot het dienstverband ook de overdracht van het auteursrecht zit verweven, slaagt evenmin. Buiten dat overdracht van een auteursrecht op grond van artikel 2 Aw uitsluitend kan plaatsvinden bij akte, is de rechtbank van oordeel dat in de eindafrekening op zijn minst de overdracht vermeld moet zijn, wil het oordeel gekomen kunnen worden dat deze overdracht is begrepen in de eindafrekening.

Afbeelding slechts ter illustratie

Conclusie A-G HvJ EU 19 september 2013, zaak C-355/12 (Nintendo e.a.) - dossier
Zie eerder: IEF 11785. Prejudiciële vragen gesteld door Tribunale di Milano, Italië.
Auteursrecht. Technische beschermingsvoorziening is dat ook een systeem om na te gaan of een afzonderlijke drager (videogamedrager) een herkenningscode bevat? Richtlijn 2001/29/EG. Conclusie A-G:

1. Richtlijn 2001/29/EG (...) moet aldus worden uitgelegd dat met het begrip „technische voorzieningen” in de zin van artikel 6 van die richtlijn voorzieningen kunnen worden bedoeld die niet alleen zijn opgenomen in de auteursrechtelijk beschermde werken zelf, maar ook in de inrichtingen die zijn ontworpen om toegang tot die werken te bieden.

2. Bij de beoordeling van de vraag of dergelijke voorzieningen in aanmerking komen voor bescherming uit hoofde van artikel 6 van richtlijn 2001/29/EG voor zover zij tot gevolg hebben dat niet alleen handelingen worden voorkomen of beperkt waarvoor toestemming van de rechthebbende volgens die richtlijn vereist is, maar ook handelingen waarvoor dergelijke toestemming niet vereist is, dient de nationale rechter na te gaan of de toepassing van de voorzieningen verenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel en met name in aanmerking te nemen of het eerstgenoemde effect, gezien de huidige stand van de techniek, ook zou kunnen worden bereikt zonder het laatstgenoemde effect met zich te brengen of dit althans in mindere mate met zich te brengen.

3. Bij de beoordeling van de vraag of bescherming moet worden verleend tegen de beschikbaarstelling van inrichtingen, producten, componenten en diensten in de zin van artikel 6, lid 2, van richtlijn 2001/29 behoeft geen rekening te worden gehouden met de door de rechthebbende beoogde specifieke bestemming van een inrichting die is ontworpen om toegang tot beschermde werken te verkrijgen. Een wezenlijke rol speelt daarentegen de mate waarin de inrichtingen, producten, componenten of diensten waartegen bescherming wordt ingeroepen, worden of kunnen worden gebruikt voor andere rechtmatige doelstellingen dan het mogelijk maken van handelingen waarvoor toestemming van de rechthebbende vereist is.

Gestelde prejudiciële vragen

1) Moet artikel 6 van richtlijn 2001/29/EG (1), mede in het licht van punt 48 van de considerans ervan, aldus wordenuitgelegd dat de bescherming van technische beschermingsvoorzieningen voorauteursrechtelijk beschermde werken of materiaal zich ook kan uitstrekken tot een systeem dat is vervaardigd en in de handel gebracht door een onderneming die in haar eigen hardware een inrichting heeft opgenomen om na te gaan of een afzonderlijke drager met het beschermde werk (een videogame dat is ontwikkeld door de betrokken onderneming en door derden die houders van de rechten op de beschermde werken zijn) een herkenningscode bevat, bij gebreke waarvan dit werk niet kan worden weergegeven of uitgevoerd op het systeem, zodat interoperabiliteit van het apparaat met apparaten en producten die niet afkomstig zijn van de onderneming die het systeem heeft vervaardigd, is uitgesloten?

2) Kan artikel 6 van richtlijn 2001/29/EG, mede in het licht van punt 48 van de considerans ervan, aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter, wanneer hij moet beoordelen of het gebruik van een product of onderdeel met het doel, een technische beschermingsvoorziening te omzeilen, zwaarder weegt dan andere commercieelrelevante doeleinden of gebruikswijzen, criteria moet aanleggen waarbij de bestemming die is toegekend door de rechthebbende op het product waarin de beschermde inhoud is opgenomen, een rol speelt, of, in plaats daarvan of in combinatie daarmee, kwantitatieve criteria ontleend aan het aandeel van deze gebruikswijzen in verhouding tot andere, of kwalitatieve criteria ontleend aan de aard en het gewicht van deze gebruikswijzen?

Op andere blogs:
IPKat (Game Copiers and Mod Chips – AG Sharpston issues Opinion in Case C-355/12 Nintendo v PC Box)

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 19 augustus 2013 (W en Almteq tegen Siemens)
Uitspraak ingezonden door Maarten Russchen, Russchen advocatuur.
W. is een specialist op het gebied van 3D-printing. Almteq houdt zich bezig met de distributie van 3D printers. Siemens heeft beslag laten leggen op computers op grond van 28 Aw en 2.22 BVIE waarmee inbreuk gepleegd zou worden op de programma's NX 8.5 en Solid Edge van Siemens. Partijen hebben afspraken gemaakt over een schadevergoeding en over het aan het verkeer onttrekken van de inbreukmakende computers met illegale software. Door onderling afspraken te maken is er een nieuwe rechtssituatie gecreëerd met als gevolg dat de situatie en de vordering op grond waarvan er beslag is gelegd, is komen te vervallen. De voorzieningenrechter heft het beslag op en veroordeelt Siemens medewerking te verlenen aan het opheffen van het beslag. Siemens wordt in de gelegenheid gesteld de programmatuur te laten verwijderen.

4.3. Partijen twisten over de vraag of de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is, omdat deze onder bedreiging dan wel misbruik van omstandigheden tot stand zou zijn gekomen. W. c.s. heeft dit betoogd en Siemens heeft dit betwist. OF de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk onder bedreiging dan wel misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, kan zonder nader feitenonderzoek en/of verdere bewijsvoering, waarvoor deze procedure zich niet leent, niet worden vastgesteld. De voorzieningenrechter gaat er dan ook voorshands van uit dat de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst nog steeds bestaat tussen partijen.

4.3. In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen onderling afspraken gemaakt over een schadevergoeding en over het aan het verkeer onttrekken van de inbreukmakende computers met illegale software, die in de bedrijven van W. c.s. aanwezig waren. Door onderling, nadat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte en bewaring was verleend, afspraken te maken hebben Siemens en W. c.s. een nieuwe rechtssituatie gecreëerd met als gevolg dat de rechtssituatie en de vordering op grond waarvan het verlof tot het leggen van conservatoir beslag is verleend, is komen te vervallen. Vorenstaande brengt met zich dat het beslag onrechtmatig is. Gelet hierop is de vordering van W. c.s. tot opheffing van het beslag tot afgifte van de BTO laptop en tot opheffing van het beslag op de Dell PC toewijsbaar.

Conclusie A-G HR 13 september 2013, zaaknr. 10/00642 (Mag tegen Edco c.s.)
Uitspraak ingezonden door Tobias Cohen Jehoram, Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek en Alexander Odle, A.R.T. Intellectual Property.
Zie eerder BenGH [IEF 12376] en [IEF 11495]. De kritiek van Huydecoper op het arrest van het BenGH kan Advocaat-Generaal Verkade niet overtuigen. Zijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover de Hoge Raad dat al heeft aangekondigd in rov 5.2.7 [IEF 10420] ten aanzien van de auteursrechtelijke grondslag en verwerping van het incidentele beroep ex rov 5.2.8.

Het BenGH heeft anders beslist in de richting van de zogenaamde eerbiedigende werking: art. 14 lid 1 BTMW is niét van toepassing op handelingen die worden verricht door degene die daarmee vóór inwerkingtreding van het protocol van 2003 was begonnen, indien de houder zich vóórdien niet kon verzetten tegen deze handelingen krachtens art. 14 lid 8 BTMW (oud).

3.8. (...) Voor zover in het Benelux-recht gesproken kan worden van een 'hoofdregel van onmiddellijke werking' is een door de schriftelijke toelichting van MAG gepostuleerde regel van (Benelux-)recht dat een uitzondering op die hoofdregel 'beperkt moet worden uitgelegd' mij niet bekend.

3.12.1 Aan mijn bevindingen (...) kan m.i. ook niet afdoen hetgeen J.L.R.A. Huydecoper in zijn annotatie onder het arrest van het BenGH in BIE 2013, nr. 55, p. 176 [log in](kritisch) heeft opgemerkt. (...)

3.12.3 Voor zo'n redenering is uit een oogpunt van klassieke dogmatiek (en uit een oogpunt van welsprekendheid) iets te zeggen. Er is echter ook nogal wat tégen te zeggen.

Het effect van de bescherming tegen slaafse nabootsing wijkt, niettegenstaande de afwijkende dogmatische grondslag, in wezen niet af van bescherming door een IE-recht.

Omgekeerd is (mogelijke) 'verwarring bij het publiek' in wezen een doorslaggevend criterium bij beoordeling van ontoelaatbare gelijkenis als het gaat om wettelijke IE-rechten waarop Huydecoper het oog heeft: zoals auteursrecht, modellenrecht en (vorm-)merkenrecht. Daarin kan de andere terminologie in deze specifieke IE-wetten niet afdoen.

Door die bril bezien, is de 'verwarring bij het publiek', zoals door de Hoge Raad in zijn slaafse-nabootsingsjurisprudentie als deelcriterium gehanteerd - zij speelt géén rol indien de verwarringwekkende gelijkenis betrekking heeft op elementen die bijdragen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product - juist niét een rechtsgrond voor de bescherming, maar een (technisch-juridische) maatstaf of er sprake is van een zodanige gelijkenis, dat die de concurrent überhaupt een reden tot klagen kan geven. De rechtsgrond is veeleer: onbetamelijk profiteren, en die rechtsgrond ligt weer in het verlengde van de rechtsgrond voor de boven bedoelde IE-rechten.

De kritiek van Huydecoper op het arrest van het BenGH kan mij dus niet overtuigen.

Gerechtshof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3471 (Cassina tegen Dimensione)
Uitspraak ingezonden door Ruby Nefkens en Anouschka van de Graaf, Van der Steenhoven advocaten N.V.
Zie eerder IEF 9110. Auteursrecht, merkenrecht. Dimensione heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak van 14 juli 2010. Zij vordert dat het vonnis vernietigd wordt en de vorderingen van Cassina afgewezen. Dimensione stelt dat Cassina niet gemachtigd is om in eigen naam op te treden tegen Dimensione. Ook heeft Cassina volgens haar geen redelijk belang meer om verklaring van recht en inbreukverboden te vorderen. Beide grieven falen. Het hof bevestigt dat Dimensione inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en de merkenrechten van Cassina. De grief van Dimensione die ingaat op de schadeberekening slaagt. De omvang hiervan kan niet nauwkeurig worden vastgesteld. Gelet op het grote prijsverschil acht het hof het eerder geschatte percentage van klanten van Dimensione, die dezelfde modellen bij Cassina zouden hebben gekocht (50%), te hoog. Het hof zal bij de schadeberekening uitgaan van 33,33% ofwel een verhouding van 3:1 tussen door Dimensione gerealiseerde en door Cassina gemiste verkopen. De vorderingen in incidenteel beroep van Cassina worden afgewezen.

De beoordeling
3.2 Met grief 1 in het principaal appel bestrijdt Dimensione dat Cassina van La Fondation de exclusieve licentie heeft verkregen om het merk LE CORBUSIER te gebruiken alsook dat aan Cassina een volmacht is verleend om in eigen naam op te treden tegenn inbreuken op rechten van La Fondation, zoals de rechtbank onder 2.2 heeft overwogen. Volgens Dimensione heeft de licentieovereenkomst waarop Cassina zich heeft beroepen enkel betrekking op auteursrechten en niet op merkrecht.
3.3 Deze grief faalt. In de door Cassina c.s. als productie 3a overlegde licentieovereenkomst, zoals deze volgens Cassina c.s. moet worden gelezen en welke lezing door Dimensione vervolgens niet is bestreden, is door La Fondation en andere rechthebbenden aan Cassina het exclusieve recht verleend de onderhavige meubelmodellen onder de merknaam "I maestri le Corbusier" te fabriceren en te verkopen en is haar een volmacht verleend om in eigen naam, zonder tussenkomst van de rechthebbenden, op te treden tegen inbreuk op voornoemde auteurs- en merkrechten.

3.4 Grief 2 in het principaal appel strekt ten betoge dat Cassina c.s. geen redelijk belang (meer) hebben bij de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde inbreukverboden. Dimensione wijst erop dat op grond van het tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 12 februari 2009 haar website is geblokkeerd voor het Nederlandse internetpubliek en sindsdien niet meer toegankelijk is geweest voor in Nederland gelokaliseerde IP-adressen, en dat zij in elk geval sinds februari 2009 geen auteursrechtelijk of merkenrechtelijk relevant aanbiedingshandelingen via internet of anderszins heeft verricht op de Nederlandse markt. Volgens Dimensione heet de rechtbank ten onrechte nagelaten een en ander ni de feitenvaststelling te vermelden.

3.5 Ook deze grief treft geen doel. Uit de eigen stellingen van Dimensione vloeit voort dat zij de haar verweten handelingen heeft gestaakt op grond van de veroordelingen bij genoemd kortgedingvonnis, dat door dit hof bij arret van 22 september2009 is bekrachtigd. De daarbij getroffen voorlopige voorziening zou ingevolge art. 1019i Rv haar kracht verliezen wanneer niet binnen de in het vonnis gestelde termijn van zes maanden een eis in de hoofdzaak was gesteld. Het belang van Cassina c.s. bij het instellen van de onderhavige vorderingen is hiermee gegeven. (...)

Auteursrecht
3.11 (...) Daarbij is verder geoordeeld dat  het aanbod van Dimensione, ook indien dit inhoudt dat juridische levering en eigendomsoverdracht in Italië plaatsvindt, ertoe strekt de meubels op de Nederlandse markt ter beschikking te stellen en dat het gaat om een aanbod tot het feitelijk in het verkeer brengen in Nederland van de meubels, hetgeen moet worden aangemerkt als distributie in de zin van art. 4 ARI.
3.12 Dimensione bestrijd die beoordeling met haar grieven 4,5 en 6. (...)
3.13 Dit betoog houdt geen stand.

Merkenrecht
3.15 Met grief 7 bestrijdt Dimensione dat haar website, mailing en catalogus op Nederland zijn gericht. Zoals hierboven is overwogen gaat dit verweer niet op.
3.16 Voorts voert Dimensione tegen de haar verweten merkinbreuk het verweer dat zij op haar website en in haar mailing en catalogus de aanduidingen Le Corbusier en (Gerrit) Rietveld uitsluitend in beschrijvende zin gebruikt, te weten als verwijzing naar de ontwerpers van de door haar aangeboden meubelmodellen. Het gaat bij deze aanduidingen volgens Dimensione om de artistieke herkomst en niet om de commerciële herkomst van de meubels. (...) Zij gebruikt deze namen, die gelijk zijn aan dan wel overeenstemmen met de door Cassina c.s. ingeroepen merken, voor dezelfde waren als die waarvoor de merken zijn ingeschreven, en wel op zodanige wijze dat daardoor verwarring kan ontstaan bij het publiek omdat het publiek denkt dat het originele modellen betreft. Dimensione handelt aldus in strijd met art. 2.20 lid 1 sub b BVIE. (...)

Misleidende reclame
3.17 Zoals het hof hiervoor heeft overwogen is de handelwijze van Dimensione en het door haar gebezigde verkoopmodel aan te merken als distributie in de zin van art. 4 ARI en als auteursrechtinbreuk in Nederland. (...)
3.18 (...) De rechtbank heeft dit handelen terecht als onrechtmatig jegens Cassina c.s. aangemerkt.

Schade
3.23 De omvang van de schade kan niet nauwkeurig worden vastgesteld en het hof zal de schade daarom schatten op de wijze als bedoeld in artikel 6:97 BW. Evenals de rechtbank zoekt het hof daarbij aansluiting bij de opstelling die door Cassina c.s. is overlegd. De daarin gehanteerde winstmarges per meubelmodel bestaan uit een percentage van de 'ricavi netti', dat is het netto resultaat. (...) Gelet op het grote prijsverschil - de prijzen zijn bij Cassina ca. 2,5 á 4 keer hoger dan bij Dimensione - is het onwaarschijnlijk dat het om dezelfde doelgroepen gaat en dat 50% van de klanten van Dimensione dezelfde modellen bij Cassina zouden hebben gekocht wanneer deze niet door Dimensione waren (geïmiteerd en) aangeboden. Het hof acht daarom dit percentage te hoog geschat en zal bij de schadeberekening uitgaan van 33.33% ofwel een verhouding 3:1 tussen door Dimensione gerealiseerde en door Cassina gemiste verkopen.

Slotsom
4.1 In het principaal appel slagen de grieven 13 t/m 16. het ho zal het dictum sub 5.5 inzake de schadevergoeding opnieuw formuleren als hierna te melden en zal het vonnis in zoverre vernietigen. De overige grieven falen n het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd, zulks met aanpassing van het dictum sub 5.2.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)
Afschrift HA ZA 09-33194 (pdf)

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 3 september 2013, zaaknr. HD 200.080.913/01 (Jean Cassegrain tegen Horsten Lederwaren)
Uitspraak ingezonden door Peter Claassen en Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD.
Auteursrecht. Inbreuk op de 'Pliages'-tas van Longchamp. In het eerste tussenarrest (IEF 11690) werd Longchamp op het auteursrechtdeel in het gelijk gesteld. Hier werd de vordering tot winstderving afgewezen. In het tweede tussenarrest is de reputatieschade ex aequo et bono vastgesteld op €30.000, - , met inachtneming van de inferieure kwaliteit van de Horstentas omdat deze afdoet aan de exclusiviteit van de Longchamp-tas. De reputatieschade werd berekend met een Vaste Verreken Prijs (VVP). Nu beide partijen van bewijslevering hebben afgezien, is het voorlopige oordeel van het hof definitief geworden. Ofschoon het aanbod van Horsten veel te mager was - winstafdracht tot een bedrag van €1.239,43 - moet geconstateerd worden dat de eis van Longchamp zo onredelijk hoog was, dat deze elke mogelijkheid van een onderling vergelijk blokkeerde. Bij deze stand van zaken is compensatie van de proceskosten op haar plaats. Van het oorspronkelijk gevorderde schadebedrag wordt om en nabij 10% toegewezen (ad €30.000).

14.2 In het tussenarrest van 14 augustus 2012 (red. IEF 11690) heeft het hof overwogen en beslist:
- dat de Pliages-tas auteursrechtelijk beschermd is
- dat Longchamp auteursrechthebbende is en dat Cassegrain, als hij al ooit auteursrechthebbende is geweest, dat in elk geval thans niet of niet meer is
- dat de tas van Horsten inbreuk maakt op de auteursrechten van Longchamp op de Pliages-tas
- dat Longchamp haar rechten om tegen Horsten op te treden niet heeft verwerkt
- dat de vordering van Longchamp tot vergoeding van schade in de vorm van winstderving dient te worden afgewezen

14.3 In het tussenarrest van 4 april 2013 (link) waren nog aan de orde: schade aan exclusiviteit en winstafdracht.Ook was nog aan de orde de eis als omschreven onder punt 3 van de appeldagvaarding (rekening en verantwoording en accountantscontrole, maar die eis werd door het hof niet meer toewijsbaar geacht.

 14.4 Het hof begrootte de te vergoeden reputatieschade op €30.000,-. De af te dragen winst werd door het hof als volgt berekend:.
- 3023 verkochte inbreukmakende tassen
- inkoopprijs €1,42
- Vast Verreken Prijs (VVP) €2,13
- verkoopprijs € 3,14
- winst per tas € 1,01
- totale af te dragen winst € 3.053,23 

14.6
In het tussenarrest is vermeld dat van de in de appeldagvaarding onder C 1) tot en met 7) geformuleerde vorderingen de navolgende vorderingen (in grote lijnen) al dan niet toewijsbaar zijn:
- vorderingen sub 1) en 2); verklaringen voor recht en gebod tot staking inbreuk: toewijsbaar
- vordering sub 3); rekening en verantwoording: niet toewijsbaar
- vordering sub 4); dwangsom: toewijsbaar voor zover het betreft vordering sub 2); niet toewijsbaar voor zover het betreft vordering sub 3)
- vordering sub 5); aantasting exclusiviteit: voor een klein deel toewijsbaar
- vordering sub 6); winstafdracht: toewijsbaar
- vordering sub 7); gederfde winst: niet toewijsbaar

Proceskosten:
14.8. In het tussenarrest is te dien aanzien, kort gezegd, overwogen dat Horsten op inhoudelijke punten als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, maar dat Longchamp als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt als het gaat om de hoogte van haar vorderingen; van het oorspronkelijk gevorderde bedrag zal slechts om en nabij 10& worden toegewezen.

En ofschoon het aanbod van Horsten veel te mager was - winstafdracht tot een bedrag van €1.239,43 - moet geconstateerd worden dat de eis van Longchamp zo onredelijk hoog was, dat deze elke mogelijkheid van een onderling vergelijk blokkeerde.

14.9. Bij deze stand van zaken is compensatie van  de proceskosten op haar plaats.

15. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
verklaart voor recht dat de door Horsten verhandelde tas, productnummer 973970, inbreuk maakt op de auteursrechten van Longchamp ter zake het Pliages-model;
beveelt Horsten met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de aan Longchamp toekomende auteursrechten, meer in het bijzonder te staken en gestaakt te houden iedere openbaarmaking van verveelvoudigingen van het Pliages-model, waarbij onder verveelvoudiging en openbaarmaking mede dient te worden verstaan het (doen) invoeren, het (doen) verkopen, het te kopen (doen) aanbieden, het (doen) leveren, het (doen) gebruik dan wel het in voorraad (doen) hebben voor een van deze doeleinden van tassen waarin dit model is verwerkt;

bepaalt dat Horsten een dwangsom verbeurt van €2.500,-- per dag of gedeelte daarvan waarop Horsten geheel of gedeeltelijk in strijd handelt met vorenomschreven bevel, met dien verstande dat aan dwangsommen niet meer verbeurd zal worden dan €50.000,--;

gebiedt Horsten binnen vier werken na betekening van dit arrest de door Longchamp geleden schade vanwege de aantasting van de exclusiviteit van haar auteursrecht aan haar te vergoeden ter hoogte van een bedrag van €30.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag der voldoening;

gebiedt Horsten binnen vier weken na betekening van dit arrest aan Longchamp een bedrag te voldoen ter zake van de door haar met de verkoop van de inbreukmakende tassen genoten winst, begroot op €3.053,23, te vermeerderen met de wettelijke rente van 27 september 2005 tot de dag der voldoening;

Tussenarrest 2:
Gerechtshof 's-Hertogenbosch 9 april 2013, zaaknr. HD 200.080.913/01 (Jean Cassegrain tegen Horsten Lederwaren)

11.11 Wat de reputatieschade betreft:
11.11.1. Longchamp is een rechtspersoon en drijft een commerciële onderneming. Dat betekent dat reputatieschade vooral een rol speelt indien de inbreuk op termijn, eventueel financieel nadelige consequenties kan inhouden doordat er minder omzet of minder winst kan worden gemaakt en/of doordat het aangetaste merk minder goed in staat is opbrengsten en winsten te genereren. In hoeverre daarvan daadwerkelijk sprake zal of kan zijn laat zich zelfden met enige mate van zekerheid vast stellen, laat staan dat de omvang daarvan zou kunnen worden gekwantificeerd.

Niettemin is het niet bij voorbaat onwaarschijnlijk dat dergelijke schade zich kan voordoen, en het is deze inbreuk op het merk geweest welke met zich brengt dat nooit meer nagegaan zal kunnen worden hoe de waarde van het merk zich ontwikkeld zou hebben als deze inbreuk niet had plaats gevonden. Dit alles maakt dat het redelijk is enig bedrag bij wijze van reputatieschade toe te kennen.

Het is het hof bekend dat het in de rechtspraak niet ongebruikelijk is om hiervoor een bedrag per verkocht inbreukmakend product te rekenen. Dit is in zoverre zinvol, dat het voor de hand ligt dat reputatieschade groter zal zijn naarmate er meer inbreukmakende producten worden verkocht. Maar bij gebreke van enige toelichting ontgaat het het hof, waarom daarbij noodzakelijkerwijs sprake zou zijn van een lineaire relatie.

11.12. Voorts dient bedacht te worden dat de kwaliteit van de inbreukmakende tas in twee opzichten van belang kan zijn voor de reputatieschade. 

Enerzijds geldt voor de onderhavige tas, dat deze weliswaar inbreukmakend is geacht, maar qua afmetingen en qua afwerking tegelijk ook weer zo anders is dan de beschermde tas, dat niet alleen van verdringing op de markt geen sprake zal zijn, maar ook dat de inferieure kwaliteit van de Horstentas niet in negatieve zin zal afstralen op de tas van Longchamp. Dat maakt de reputatieschade mogelijk geringer.

Anderzijds geldt voor de Horstentas dat deze zo goedkoop is, dat deze veelal, althans mede, zal worden aangeschaft door een publiek waarmee Longchamp zich nu juist niet wil identificeren. Dat maakt de reputatieschade mogelijk groter.

11.13
Rekening houdende met de voorgaande facetten begroot het hof de reputatieschade ex aequo et bono op een bedrag, groot €30.000,--.