Rechtspraak  

Vzr. Rechtbank Den Haag 21 februari 2013, zaaknr. C/09/437528 / KG ZA 13-188 (Adel Proyector Management tegen Koseq B.V.)

Schriftelijk vonnis ná mondeling vonnis achter gesloten deuren. APM is actief op het gebied van veegarmsystemen voor de bestrijding van olierampen op zee. Koseq is gelieerd aan Kampers Konstruktie B.V., een producent van veegarmsystemen en heeft een Nederlandse octrooiaanvraag ingediend voor een veegarmsysteem. Tussen partijen komt geen samenwerking tot stand en Koseq wordt vergeefs gevraagd de octrooiaanvrage over te dragen aan APM stellende dat Van den Adel, bestuur bij APM, de enige uitvinder is.

APM vordert een machtiging om voor en namens Koseq een internationale (PCT) octrooiaanvrage in te dienen. Gelet op de uiterste datum waarop deze aanvrage kan worden opgevolgd door een PCT-octrooi, is er spoedeisend belang.

De overgelegde schetsen en aantekeningen bieden onvoldoende grond voor de veronderstelling dat Van den Adel als enig uitvinder moet worden aangemerkt. APM kan daarom geen exclusieve aanspraak maken op de octrooiaanvrage en ziet haar vordering afgewezen. Ex artikel 13 ROW is het niet zonder meer in te zien dat APM Koseq kan dwingen (gezamenlijk) een internationale octrooiaanvrage te doen, of dat zij het recht zou hebben zonder instemming van Koseq die aanvrage namens Koseq of op eigen naam te doen.

1.3. Nadat APM gelegenheid was geboden zich over het verzoek uit te laten, heeft de voorzieningenrechter ter zitting bepaald dat, conform het verzoek van Koseq, inhoudelijke bespreking van de octrooiaanvrage achter gesloten deuren zal plaatsvinden en dat het APM verboden is tot de datum van publicatie mededelingen te doen aan derden, haar raadsman uitgezonderd, over de inhoud van de octrooiaanvrage. De voorzieningenrechter heeft voorts bepaald dat, voor zover in het vonnis de inhoud van de octrooiaanvrage aan de orde komt, aan derden slechts een uittreksel van het vonnis zal worden verschaft waarin de betreffende gedeelten zullen zijn weggelaten.

4.4. Er is in de aanloop naar de indiening van de octrooiaanvrage steeds met Van den Adel overlegd, zo stelt Koseq. Volgens Koseq zijn alle betrokkenen vermeld als uitvinders, ook al had Van den Adel slechts gewerkt aan de bemating en had de eveneens als uitvinder vermelde Kampers, directeur-eigenaar van Koseq, geen werkelijke technische bijdrage geleverd. Van den Adel zou hebben ingestemd met het feit dat hij (slechts) als één van de uitvinders zou worden vermeld en dat Koseq de aanvrage op eigen naam zou indienen. Koseq wijst er in dit verband op dat, zelfs als Van den Adel een bijdrage heeft geleverd aan de uitvinding, dit niet zonder meer meebrengt dat hij, laat staan APM, exclusieve aanspraak heeft op de octrooiaanvrage of exclusieve zeggenschap zou hebben over het al dan niet doen van een internationale octrooiaanvrage.

4.7. De overgelegde schetsen en aantekeningen, waarvan voorshands moet worden aangenomen dat ze betrekking hebben op de uitvinding en zijn gemaakt door Van den Adel, bieden onvoldoende grond voor de veronderstelling dat Van den Adel als enig uitvinder moet worden aangemerkt. Die stelling is bestreden en in het licht van de door Hoos geschetste gang van zaken niet aannemelijk geworden.

4.8. APM kan derhalve al daarom naar voorlopig oordeel geen exclusieve aanspraak maken op de octrooiaanvrage, zodat haar vorderingen op deze grond niet kunnen worden toegewezen.

 

Conclusie A-G HR 8 maart 2013, nr. 12/00888 (Lundbeck tegen Tiefenbacher GmbH, Centrafarm, Ratiopharm)

Conclusie ingezonden door Marleen van den Horst, Jaap Bremer, Rieme-Jan Tjittes en Lianne Kelkensberg, Barents Krans.

Na het Hof IEF 10820 en tussenarrest IEF 11868 waarbij Lundbeck in haar cassatieberoep wordt ontvangen. Octrooirecht. ABC. Lundbeck is houdster van EP347066 B1 en ABC 300155 op de stof escitalopram. Lundbeck heeft een cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel valt uiteen in een 'Algemeen Middel' en drie (I-III) middelonderdelen. Het cassatiemiddel wordt voorafgegaan door een inleiding.

De conclusie van de Advocaat-Generaal strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. Betreft de proceskostenverdeling: Volgens een bereikte allesomvattende regeling dient Lundbeck in de door partijen overeengekomen kosten in het principaal beroep te worden veroordeeld en Tiefenbacher c.s. in de door partijen overeengekomen kosten in het incidentele beroep.

Verder in citaten:

2.10 Het middel klaagt dat het hofmet zijn oordeel in de rov. 8.7, 8.9 en 14.2 tim 14.i8 art. 6 Rijksoctrooiwet 1995 (hierna ROW 1995) respectievelijk art. 56 Europees Octrooi Verdrag (hierna: EOV) heeft miskend. Het op inventieve wijze oplossen van het probleem bestaande uit het feit dat een gemiddelde vakman (en derhalve de stand van de techniek) over een stof met te verwachten gunstige eigenschappen niet kan beschikken, betekent dat bedoelde stof die op die wijze wordt verschaft en waarmee de stand van de techniek derhalve wordt verrijkt (nieuw en) inventief is. Het hof heeft volgens het middel daarom ten onrechte de conclusies 1 t/m 5 vernietigd, met name nu in cassatie vaststaat dat escitalopram op de prioriteitsdatum niet op niet inventieve wijze kon worden verkregen.

(...)

2.12 Uit de hiervoor vermelde verkorte weergave van de rechtsoverwegingen voIgt m.i. niet dat vaststaat dat met de door Lundbeck geoctrooieerde werkwijze (conclusie 6) zij als eerste het technische probleem tot het verkrijgen van escitalopram heeft opgelost. Het hof heeft vastgesteld dat er voor de gemiddelde vakman een pointer is op de prioriteitsdatum die hem zou leiden naar resolutie van een bekende precursor van citalopram, waarbij de keuze voor desmethylcitalopram eerder voor de hand ligt (dan voor de geclaimde diolbase), maar hij heeft in het midden gelaten of, zoals Tiefenbacher c.s. heeft betoogd, de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum uit de stand der techniek middels resolutie van (de precursor) desmethylcitalopram escitalopram kon verkrijgen (rov. 10.6).
(...)
2.13 Uit het arrest kan dan ook niet worden opgemaakt dat vaststaat dat escitalopram voor de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum met gebruikrnaking van de stand van de techniek niet te verkrijgen was. Het 'Algemeen Middel', dat deze veronderstelling als vaststaand aanneemt, is daarmee tevergeefs voorgesteld. Overigens wordt in het middel nagelaten te vermelden aan welke rechtsoverweging(en) uit het arrest dat (wei) zou kunnen worden ontleend.

2.27 Onderdeel 3 hanteert ten onrechte wederom het uitgangspunt dat zou vaststaan dat het bereiden van escitalopram op de prioriteitsdaturn inventiviteit vereiste en faalt op de gronden als voormeld. Het onderdeel bestrijdt ook de uitleg door het hof van een rechtsoverweging van de uitspraak van het BGH. De uitleg door het hof van genoemde uitspraak van het BGH vormt echter geen dragende rechtsoverweging in het arrest van het hof. Het onderdeel kan op dit punt dan ook evenmin tot cassatie leiden. Ook onderdeel 3 faalt rnitsdien.

Onderdeel II: Bijzondere omstandigheden
2.33 Ook onderdeel 3 berust op de (onjuiste) gedachte dat ten processe vaststaat dat de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum escitalopram niet kon verkrijgen en faalt mitsdien.

2.35 Ik roep in herinnering de hiervoor (onder 2.7) aangehaalde beslissing van het EPO van 24 mei 1993 (Graint-oriented silicon sheet, T 595/90). In die uitspraak heeft het EPO overwogen dat een voor de hand liggend voortbrengsel als niet voor de hand liggend en octrooieerbaar kan worden aangemerkt, indien uit de stand van de techniek op de prioriteitsdatum geen werkwijze bekend is om het voortbrengsel te verkrijgen en de geclaimde werkwijze de eerste is die dat op
een inventieve wijze realiseert. Het onderdeel onder a verliest wederom uit het oog dat in de onderhavige zaak niet vaststaat dat escitalopram door de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum niet kon worden verkregen en is daarom tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel III: ten onrechte conclusies 1 tm/5 EP 066 vernietigd en proceskosten
2.48 Deze klacht stuit in al zijn onderdelen af op de gronden als voormeld (i.h.b. het 'Algemeen Middel').

3. Beoordeling van het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep
Middel A: nietigheid octrooi
3.4 Het middel omvat 4 onderdelen.

(...)

Middel B: nietigheid aanvullend beschermingscertificaat (ABC)
3.57 Het middel omvat twee onderdelen en wordt voorafgegaan door een inleiding. De inleiding bevat geen klacht(en).

(...)

5.4 Kennelijk hebben partijen over de (hoogte van de) proceskosten een allesomvattende regeling bereikt, al is de hoogte van het overeengekomen bedrag niet kenbaar gemaakt. Nu tot verwerping van het principale cassatieberoep en het incidentele cassatieberoep wordt
geconcludeerd, dient Lundbeck in de door partijen overeengekomen kosten in het principaal beroep te worden veroordeeld en Tiefenbacher c.s. in de door partijen overeengekomen kosten in het incidentele beroep.

Op andere blogs:
NLO (Escitalopram (Cipralex®) - Advocaat-generaal bevestigt het besluit van het Hof van Beroep in Den Haag: EP 347.066 B1 en SPC 300155 slechts ten dele geldig)

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 10 januari 2013, zaak C-11/13 (Bayer CropScience tegen DPMA)

Prejudiciële vragen gesteld door het Bundespatentgericht, Duitsland.

Octrooirecht. ABC. Verzoekster is houdster van een EP 0 719 261B1 voor ‘gesubstitueerde isoxazoline’. Deze zaak gaat over haar aanvraag voor een ABC voor gewasbeschermingsmiddelen voor het product „isoxadifen en zouten en esters daarvan”. Isoxadifen is een beschermstof die aan gewasbeschermingsmiddelen wordt toegevoegd vanwege de fytotoxische effecten. Zij heeft haar aanvraag gebaseerd op de eerder gegeven voorlopige toelating voor het gewasbeschermingsmiddel ‘MaisTer’. Het Duitse Patent- und Markenamt wijst de aanvraag in 2007 af, omdat een voorlopige toelating niet voldoende is en evenmin aan de voorwaarden voldoet.

Verzoekster gaat in beroep, verwijzend naar een aantal door het HvJ EU gewezen arresten als gevolg waarvan het niet langer gerechtvaardigd is de weigeringsgronden te handhaven. De appelrechter bevestigt dat maar voert als weigeringsgrond toe dat een beschermstof mogelijkerwijs geen werkzame stof kan zijn en dus geen product in de zin van Verordening 1610/96. In Verordening 1107/2009 wordt namelijk uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen werkzame stoffen, beschermstoffen en synergisten waardoor beschermstoffen mogelijk uitgesloten zijn van een beschermingscertificaat.

De volgende vraag is aan het HvJ EU gesteld:

„Moeten de begrippen product in artikel 3, lid 1, en artikel 1, punt 8, en werkzame stof in artikel 1, punt 3, van verordening nr. 1610/96 aldus worden uitgelegd dat ook een beschermstof daaronder valt?”

In aanloop naar de bijeenkomst 'Dansen op het graf van de geschriftenbescherming' van 3 april a.s. herinneren we u graag aan de geschriftenbeschermingsjurisprudentie uit vervlogen tijden.

Hof Leeuwarden 22 september 1999, BIE 2001, nr 60, p. 286 m.nt. AAQ (GEC Alsthom Régulateurs Europa e.a./E.P. Controls e.a.)

Door zonder toestemming van GEC tekeningen aan derden aan te bieden, heeft IJsselstein niet gehandeld zoals een goed werknemer betaamt; tekeningen van GEC hebben geen eigen origineel karakter en persoonlijk stempel van de maker, doch zijn wel 'andere geschriften' in de zin van de Aw; de tekeningen van IJsselstein zijn ontleend aan die van GEC, derhalve auteursrechtinbreuk) (met noot A.A.Q.).

Art. 7:611 BW - Het stond IJsselstein tijdens zijn dienstbetrekking niet vrij om zonder toestemming van GEC met Belliss in zee te gaan en hij heeft daarmee niet gehandeld zoals een goed werknemer betaamt, ook al bevat de arbeidsovereenkomst te dezen geen specifieke bepaling. Evenmin stond het hem vrij tekeningen die hij uit hoofde van zijn functie mee naar huis mocht nemen, zonder toestemming van GEC aan derden aan te bieden en op deze wijze zijn werkgever te beconcurreren.

Art. 10, lid 1 Aw (geschriftenbescherming) - De tekeningen van GEC waarop aandrijfassen en uitgaande assen zijn getekend hebben geen eigen origineel karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. De tekeningen zijn wel aan te merken als 'andere geschriften' waaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt. Hieraan doet niet af dat de tekeningen niet openbaar zijn gemaakt. Het is in overeenstemming met de ratio van het auteursrechten aanzien van geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter, dat in een geval als het onderhavige, waarin GEC tekeningen slechts aan bepaalde bedrijven onder de verplichting tot geheimhouding ter beschikking stelt, uitsluitend aan GEC als degene(n) die op schrift stelt/stellen, het voordeel van het exploiteren in auteursrechtelijke zin toekomt. Vergelijking van de tekeningen van GEC met die van IJsselstein wijst uit dat bij die laatste duidelijk sprake is van ontlening. Derhalve is sprake van inbreuk.

Onder 6 (...) Het hof vermag ook overigens niet in te zien dat de ten processe bedoelde tekeningen een eigen origineel karakter hebben dar her persoonlijk stempel van de maker draagt. Naar het oordeel van het hof zijn de tekeningen wel aan te merken als 'andere geschriften' als bedoeld in artikel 10 lid 1 onder 1 van de Auteurswet 1912 en komt daaraan auteursrechtelijke bescherming toe, zij het met zekere beperkingen. Daaraan doet niet af dat de tekeningen niet openbaar zijn gemaakt en evenmin bestemd zijn om openbaar te worden gemaakt, een voorwaarde genoemd in het arrest HR 25 juni 1965, NJ 1966, 116. Het is in overeenstemming met de ratio van het auteursrecht ten aanzien van geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter zoals verwoord door de Hoge Raad in genoemd arrest, dat in een geval als het onderhavige, waarin GEC B.V. tekeningen slechts aan bepaalde bedrijven onder de verplichting tot geheimhouding ter beschikking stelt, uitsluitend aan GEC B.V./GEC c.s., als degene(n) die op schrift stelt/stellen. het voordeel van het exploiteren in auteursrechtelijke zin toekomt.

Onder 7 (...) Het hof is van oordeel dat bij de als producties 19a, 19b en 19c bij memorie van grieven overgelegde tekeningen van GEC c.s. en E.P. Controls duidelijk sprake is van ontlening, en wel op grond van het volgende.

De vormgeving en de maten op drie tekeningen van E.P, Controls en die van GEC c.s. (…) komen nagenoeg geheel met elkaar overeen, zij het dat op de (…) tekeningen van E.P. Controls de getallen achter de komma zijn afgerond. De maten, vermeld op beide als productie 19c overgelegde tekeningen zijn nagenoeg gelijk. Verder blijkt dat Engelse woorden, vermeld op de tekeningen van GEC c.s., op de tekeningen van E.P. Controls in het Nederlands zijn vertaald en deels op dezelfde plaats op de tekeningen zijn weergegeven, terwijl de tekst 'section' is gewijzigd in 'sectie' onder meer door toevoeging met de pen van een 'e' (productie 19a) en de tekst 'length for hardening' is gewijzigd in 'lengte v. harden' onder meer door toevoeging met de pen van een 'e'. Verder heeft de pijl onderaan de as op de tekening van E.P. Controls (productie 19c) geen functie, terwijl de overeenkomstige pijl op de tekening van GEC c.s. verwijst naar de Engelse tekst.

Daarbij komt dat blijkens het proces-verbaal van de deurwaarder van 1 2 december 1995 (productie XI bij conclusie van repliek) ten huize van IJsselstein zijn aangetroffen zowel tekeningen van GEC c.s. als papier van E.P. Control met daarop geplakte tekeningen die volgens de deurwaarder geleken op die van GEC c. s.

Derhalve is er sprake van inbreuk.
(...)
Het hof verenigt zich hier met de door GEC c.s. gestelde maatstaf voor de beoordeling of de tekeningen geheime know-how bevatten, welke maatstaf feitelijk weinig verschilt met de door de rechtbank gehanteerde maatstaf.

10 Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de handelingen van E. P. Controls slechts dan onrechtmatig zij n wanneer de tekeningen geheime know-how bevatten.

11 Gelet op de context waarin het oordeel van de rechtbank is gegeven (namelijk betreffende handelingen in verband met tekeningen) is dit oordeel - afgezien van de eerdergenoemde geschriftenbescherming - op zichzelf juist.

Uit de noot van Antoon Quaedvlieg
Zijn tekeningen geschriften?
Het Nederlandse auteursrecht kent een bijzondere 'geschriftenbescherming'. Deze houdt in dat geschriften niet hoeven te voldoen aan de algemene basiseis van het auteursrecht dat een werk een eigen, oorspronkelijk karakter moet hebben en het persoonlijk stempel van de maker moet dragen. De geschriftenbescherming is het resultaat van de uitleg van de wet door de Hoge Raad in het door het Hof geciteerde arrest van 25 juni 1965, NJ 1966,116,'Televizicr TT'. De geschriftenbescherming staat al jaren van vele zijden aan kritiek bloot, recentelijk weer gevoed door twijfels of haar voortbestaan in overeenstemming is met de databankrichtlijn.

In het licht van kritiek op de geschriftenbescherming verdient een voorzichtige, restrictieve interpretatie de voorkeur. Zeker als het, zoals in dit geval, technische informatie betreft, ten aanzien waarvan, buiten het octrooirecht, in het algemeen een sterke negatieve reflexwerking wordt aangenomen.

De beslissing van het Hof geeft echter blijk van een extensieve interpretatie van de term 'geschriften' door er mede tekeningen onder te vatten. Spraakgebruikelijk ligt mijns inziens een tot alfanumerieke teksten beperkte uitleg meer voor de hand. Daar komt bij dat art. 10 Aw tekenwerken afzonderlijk van geschriften noemt in lid 1 sub 6 en dat het dus goed mogelijk is - of zelfs door de wet verplichtend wordt opgelegd - om de 'geschriftenbescherming' te beperken tot de genoemde alfanumerieke teksten. Een dergelijke beperking vindt steun in de doctrine.

De richting die het Hof inslaat kan leiden tot bescherming van alles wat grafisch op papier weer te geven is, inclusief bijvoorbeeld niet-oorspronkelijke foto's. Een dergelijke uitbreiding kan niet de bedoeling zijn. Bovendien brengt zij in digitaal perspectief andere merkwaardige gevolgen mee, met name moeilijk te rechtvaardigen onderscheiden. Een uitsluitend digitaal opgeslagen tekst valt zonder twijfel onder de geschriftenbescherming, maar is een uitsluitend digitaal opgeslagen foto of tekening ook een geschrift? Ik meen van niet. De enige verwantschap die men zou kunnen aanvoeren tussenfoto's en tekeningen enerzijds en geschriften anderzijds is het feit dat ze, in de analoge wereld, alle als drukwerk op papier verschijnen, en derhalve iets met 'drukkersbescherming' van doen kunnen hebben. In de digitale wereld ontvalt dat punt van verwantschap. Wie daarentegen zou menen dat een progressieve interpretatie van de term 'geschriften' meebrengt dat ook digitaal opgeslagen tekeningen en foto's van de geschriftenbeschermingen moeten profiteren, komt onvermijdelijk voor de vraag te staan of die bescherming zich dan niet ook moet uitstrekken over nog weer andere digitaal opgeslagen fenomenen, zoals driedimensionale objecten en/of muziek zonder eigen karakter. Dan is het eind zoek.

De bescherming van geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter blijkt voorts in deze zaak niet onontbeerlijk te zijn om te komen tot het door het Hof gewenste resultaat: t.w. dat het handelen van deze (ex-)werknemer ontoelaatbaar is. In gevallen waarin evenwel geen sprake zou zijn van een onbehoorlijk handelen in een context van know howbescherming of van schending van verplichtingen als goede werknemer, zal het gebruik van de technische tekeningen mijns inziens geoorloofd moeten zijn. Een concurrent die de tekeningen zou verwerven zonder zich op welke wijze dan ook aan onbehoorlijk handelen schuldig te maken, zou in het gebruik dat van niet belemmerend moeten worden door een beroep op het auteursrecht op technische tekeningen zonder eigen of persoonlijk karakter.

De geschriftenbescherming kan alleen worden ingeroepen voor geschriften die zijn openbaar gemaakt of bestemd om openbaar gemaakt te worden (verder: openbaarmakingseis). Het Hof stelt die eis in dit geval terzijde met het argument dat de ratio van de geschriftenbescherming toestaat haar ook toe te passen als tekeningen slechts aan bepaalde bedrijven onder de verplichting tot geheimhouding ter beschikking worden gesteld. Maar brengt dat laatste niet reeds openbaarmaking in de door de Hoge Raad bedoelde zin mee? Mijns inziens houdt de openbaarmakingseis niet in een eis van terbeschikkingstelling aan het 'algemene' publiek. Technisch gesproken is in beginsel al van openbaarmaking sprake als één exemplaar van de tekeningen rechtmatig op commerciële termen aan een wederpartij is verkocht, verhuurd of anderszins ter beschikking gesteld, al dan niet onder de voorwaarde van geheimhouding.

Eerder verdedigde ik in dit blad dat de openbaarmakingseis in feite slechts een verhulde vorm van de voorwaarde dat het om een 'marktgericht product' moet gaan.

Antoon Quaedvlieg

Hof Den Haag 26 februari 2013, LJN BZ1902 (Danisco tegen Novozymes)

Octrooirecht. Proceskostenvergoeding 1019h Rv. Gevolgen van HvJ EU Bericap/Plastinnova [IEF 12005].

In eerste aanleg heeft Danisco in conventie de vernietiging van EP 592 gevorderd. In reconventie vorderde Novozymes een inbreukverbod met nevenvoorzieningen. De rechtbank [IEF 9818] is tot de slotsom gekomen dat het octrooi geldig is en heeft op die grond de vordering van Danisco afgewezen. In reconventie is zij tot het oordeel gekomen dat Danisco met haar TPT-granules indirect inbreuk maakt op EP 592 en heeft zij een inbreukverbod aan Danisco opgelegd en een aantal nevenvorderingen aan Novozymes toegewezen.

Bij brief hebben de advocaten het hof meegedeeld dat het, gelet op de beslissing van de Technische Kamer van Beroep, in hoger beroep nog slechts om de proceskosten ex artikel 1019h Rv gaat. Partijen hebben vervolgens ook slechts over de proceskosten gepleit.

In citaten:

14. Uit de uitspraak van het HvJEU in de zaak Bericap/Plastinnova blijkt dat de in de rov. 8.2 en 8.3 van het zojuist aangehaalde arrest van dit hof weergegeven uitleg van (het toepassingsbereik van) de Handhavingsrichtlijn, en in het kielzog daarvan, van de artikelen 1019 e.v. Rv. (rov. 8.4 en 8.5), daarmee in lijn is. Dat het daarbij niet slechts gaat om bescherming tegen daadwerkelijke inbreuk, maar ook tegen dreigende inbreuk, volgt bijvoorbeeld uit het bepaalde in artikel 9, in het bijzonder lid 1 onder a), van de Handhavingsrichtlijn. Met het oog op de vraag of ook hetgeen door dit hof is overwogen in rov. 8.6 van voornoemd arrest in overeenstemming is met de uitspraak in de zaak Bericap/Plastinova, is het volgende van belang.

16. Uit het feit dat ook degene die ten onrechte blijkt te zijn beticht van (dreigend) inbreukmakend handelen, aanspraak kan maken op vergoeding van zijn (redelijke en evenredige) kosten, volgt noodzakelijk dat aan deze een vergoeding toekomt van kosten gemaakt voor het aanvoeren van verweren tegen het gesteld (dreigend) inbreukmakend handelen. Een belangrijk en veel gevoerd verweer tegen (dreigend) handhavend optreden door de houder van het desbetreffende intellectuele eigendomsrecht is de stelling dat dat recht niet bestaat of ongeldig (nietig) is.
Het hof is van oordeel dat ook de kosten van een dergelijk verweer onder het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn - en dus van artikel 1019 e.v. Rv. - vallen. De uitspraak van het HvJEU inzake Bericap/Plastinnova staat niet aan dat oordeel in de weg.

18. Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen. Het op de uitspraak van het HvJEU in de zaak Bericap/Plastinnova gebaseerde verweer van Novozymes tegen de gevorderde vergoeding ex artikel 1019h Rv. in conventie, wordt derhalve verworpen.

19. Novozymes maakt voorts bezwaar tegen de gevorderde vergoeding op de grond dat deze niet redelijk en evenredig is. (...)

25.(...) Het hof verwerpt het bezwaar van Novozymes tegen de hoogte van de door Danisco voor het pleidooi begrote kosten. Dat deze hoger zijn dan die zij zelf heeft gemaakt, is niet doorslaggevend voor de beoordeling van de redelijkheid en evenredigheid ervan. Voorts is in zaken als de onderhavige gebruikelijk dat een partij wordt bijgestaan door meer dan één deskundige. Hoewel denkbaar zou zijn geweest om in dit geval, waarin het nog slechts om de proceskosten gaat, met één advocaat ter zitting te verschijnen, zal het hof aan de andere keuze van Danisco geen gevolgen verbinden, nu de advocaat van Novozymes zich ter zitting heeft laten vergezellen door de octrooigemachtigde van Novozymes en derhalve zelf ook met twee deskundigen is verschenen.

Het hof, in conventie en in reconventie, veroordeelt Novozymes in de kosten van het geding van Danisco in eerste aanleg en verstaat dat Novozymes het terzake tussen partijen overeengekomen bedrag aan Danisco heeft voldaan;

Vzr. Rechtbank Oost-Nederland 1 februari 2013, 234794 / KG ZA 12-533 (Astellas  Pharma inc. tegen Synthon B.V.)

Procesrecht. Octrooirecht.  Vordering ex 843a Rv jo. artikel 1019a. Op verzoek en met uiteindelijke instemming is besloten dat de behandeling van het kort geding plaatsvindt door een in het octrooirecht gespecialiseerde rechter van de rechtbank Den Haag, tevens rechter-plaatsvervanger van de rechtbank Oost-Nederland.

Astellas is houdster van EP 0 661 045 B1 voor een ‘Hydrogelpreparaat met aanhoudende afgifte’, geregistreerd met voorrangsregistratie in Japan. Verlof is verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder Synthon: bewijs dat Synthon producten heeft vervaardigd. Daartoe zijn 4 DVD+R diskettes door de deurwaarder in beslag genomen. Astellas vordert inzage in en afgifte van de door de deurwaarder in beslag genomen digitale documentatie.

Gezien de over en weer gewisselde argumenten en grotendeels tegenstrijdige deskundigenverklaringen over de oplossing in traditionele zin en de colloïdale oplossing is er serieuze twijfel mogelijk over de vraag of de Synthon-producten onder de beschermingsomvang vallen van EP 045. Vooralsnog staat inbreuk bepaald niet vast. Het is echter wel voldoende bepaald in de zin van artikel 843a Rv in welke bestanden Astellas inzage vordert.

De voorzieningenrechter bepaalt dat Astellas inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van het in beslag genomen materiaal die gegevens bevatten over het verrichten van een of meer handelingen door Synthon waarmee Synthon inbreuk maakt of heeft gemaakt op het octrooi in Nederland en/of in enig ander land waar dit octrooi van kracht is en/of waardoor Synthon in Nederland onrechtmatig jegens Astellas handelt of heeft gehandeld.

4.31. Welke gegevens Astellas wil inzien, is, anders dan Synthon betoogt, voldoende bepaald in de zin van artikel 843a Rv voor zover Astellas inzage vordert in de bestanden/documenten die specifiek zijn omschreven in het beslagrekest en welke Astellas in paragraaf 57 van haar pleitnota heeft herhaald ter toelichting van de bepaaldheid van haar eis. Het gaat dan om documenten die inbreuk op EP 045 in de gedesigneerde landen door Synthon en/of betrokkenheid van Synthon bij die inbreuk (kunnen) aantonen, in het bijzonder:

Vergunningen, verpakkingsmateriaal (inclusief, doch niet beperkt tot bijsluiters, PIL’s e.d.) of marketingmaterialen met betrekking tot de Synthon-producten, documenten betreffende standaardprocedures met betrekking tot de Synthon-producten en vergelijkbare documenten, aankooporders voor de Synthon-producten, facturen die werden verzonden voor de Synthon-producten, aanbiedingen van Synthon tot levering van de Synthon-producten, overeenkomsten met afnemers voor de koop of de levering van de Synthon-producten, correspondentie waaruit blijkt dat Synthon de Synthonproducten vervaardigt of heeft vervaardigd, overeenkomsten tussen Synthon en één of meer derde partijen voor het vervaardigen en leveren van de Synthon-producten (voor alle documenten geldt: ongeacht of het gaat om gedrukte, dan wel om digitale documenten, inclusief e-mails).

Voor zover Astellas heeft bedoeld om inzage te vorderen in meer dan die specifiek omschreven documenten, moet de vordering worden afgewezen vanwege de onbepaaldheid.

Conclusie A-G HvJ EU 31 januari 2013, zaak C-414/11 (Daiichi Sankyo en Sanofi-Aventis Deutschland tegen DEMO)  - dossier

Prejudiciële vragen gesteld door Protodikeio Athinon, Griekenland.

Octrooirecht. Geneesmiddel. TRIPs-Overeenkomst. Uitlegging betreffende rechtstreekse werking van artikel 27 TRIPs-Overeenkomst. De Bevoegdheid van Unie of van lidstaten. Farmaceutische producten en wijzen van vervaardiging. Artikel 207, lid 1, VWEU. Arrest Merck Genéricos.

Conclusie A-G:

A) Primair- Artikel 27 van de TRIPs-Overeenkomst, dat het kader van de octrooibescherming afbakent, valt onder een sector waarvoor de lidstaten primair bevoegd blijven.

B) Subsidiair - Voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn dat artikel 27 van de TRIPs-Overeenkomst valt onder een sector waarvoor de Unie primair bevoegd is, zodat het aan het Hof staat te beslissen of die bepaling al dan niet rechtstreekse werking heeft: "Artikel 27 van de TRIPs-Overeenkomst heeft geen rechtstreekse werking."

C) Meer subsidiair: Voor het geval dat het Hof van oordeel zou zijn dat artikel 27 van de TRIPs-Overeenkomst – en daarmee samenhangend, artikel 70 daarvan – rechtstreekse werking heeft:

„De enkele inwerkingtreding van de TRIPs-Overeenkomst heeft niet ertoe geleid dat personen die op dat ogenblik beschikten over een octrooi voor de vervaardigingswijze van een farmaceutisch product op grond van een wettelijke regeling volgens welke geen octrooien voor de farmaceutische producten zelf konden worden afgegeven, een octrooi voor het product als zodanig hebben verkregen, ook niet wanneer zij ten tijde van de aanvraag van het octrooi voor de wijze van vervaardiging tevens een octrooiaanvraag voor het product zelf hadden ingediend.”

Vragen:

1. Valt artikel 27 van de TRIP's-overeenkomst, die het kader van de octrooibescherming afbakent, onder een sector waarvoor de lidstaten primair bevoegd blijven, en zo ja, staat het de lidstaten vrij, aan te nemen dat die bepaling rechtstreekse werking heeft, en kan de nationale rechter die bepaling rechtstreeks toepassen onder de voorwaarden die in zijn eigen wettelijke regeling worden gesteld?

2. Kunnen, volgens artikel 27 van de TRIP's-overeenkomst, chemische en farmaceutische producten het voorwerp van een octrooi vormen op voorwaarde dat zij voldoen aan de voorwaarden voor het verlenen daarvan, en zo ja, welke is de omvang van de bescherming daarvan?

3. Genieten, volgens de artikelen 27 en 70 van de TRIP's-overeenkomst, de onder het in artikel 167, lid 2, van het Verdrag van München van 1973 geformuleerde voorbehoud vallende octrooien die vóór 7 februari 1992, dus vóór de inwerkingtreding van die overeenkomst, zijn verleend en betrekking hebben op de uitvinding van farmaceutische producten, doch wegens dat voorbehoud alleen de wijze van vervaardiging van die producten beschermen, de bescherming waarin de TRIP's-overeenkomst voor alle octrooien voorziet, en zo ja, welke zijn de omvang en het voorwerp van die bescherming? Met andere woorden, zijn vanaf de inwerkingtreding van die overeenkomst ook de farmaceutische producten zelf beschermd of blijft de bescherming alleen gelden voor de wijze van vervaardiging van die producten, of moet een onderscheid worden gemaakt naargelang van de inhoud van de octrooiaanvraag, namelijk naargelang uit de beschrijving van de uitvinding en daarop betrekking hebbende vorderingen blijkt dat de aanvraag erop was gericht bescherming te krijgen voor een product, voor een wijze van vervaardiging of voor beide?

Hof Den Haag 29 januari 2013, zaaknummer 200.052.587/01 (Afga tegen Xingraphics c.s.)

Uitspraak ingezonden door Daan de Lange en Ruprecht Hermans, Brinkhof N.V..

Octrooirecht. Indirecte inbreuk. Terugbetalen proceskosten.

Na het tussenarrest IEF 9522 en het vonnis IEF 8085. Afga en Pakon zijn gezamenlijk houdster van EP 0823327B1 voor een methode voor het maken van fotogevoelige lithografische drukplaten. Xingraphic voert gronden aan voor de vernietiging van het octrooi en heeft geattendeerd op het procesverloop van drie afgesplitste aanvragen.

De aangevoerde nietigheidsargumenten treffen geen doel. Het Hof vernietigt het vonnis en verklaart voor recht dat er indirecte inbreuk wordt gemaakt door Xingraphics en Acete. Zij worden verboden indirecte octrooiinbreuk te plegen (gezamenlijk of ieder afzonderlijk) en worden veroordeeld tot de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de indirecte inbreuken op het octrooi of, tot winstafdracht. Tevens wordt bevolen om schriftelijke opgave te doen van naw-gegevens van alle personen aan wie FIT-platen zijn aangeboden, opgave van hoeveelheid en prijs en opgave van winst en er wordt een retouractie bevolen onder last van een dwangsom. De kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg dienen terug te worden betaald.

Vzr. Rechtbank Den Haag 24 januari 2013, zaaknummer C/09/432919 / KG ZA 12-1391 (Bayer Pharma AG tegen Sandoz B.V.)

In navolging van IEF 11499. Octrooirecht. Werkwijze of equivalente maatregel. Procesrecht, aanvullende producties. Afgewezen vordering.

Procesrecht. Kort voor de zitting heeft Bayer zowel Sandoz als de voorzieningenrechter op de hoogte gesteld van een uitspraak van de Italiaanse appelrechter die van belang zou zijn. Het verzoek tot inbrengen van deze productie wordt afgewezen vanwege het tijdstip en ontbreken van een vertaling.

Bayer is houdster van Europees octrooi EP1149840 voor “Drospirenon met minder dan 0,2% onzuiverheden” en van EP0918791 voor een ‘Verfahren zur Herstellung von Drospirenon und Zwischenprodukte davon’. Het octrooi houdt in gewijzigde vorm stand bij de Technische Kamer van Beroep (hier). In september 2011 heeft Sandoz een marktvergunning verkregen om generieke varianten van Yasmin in Nederland op de markt te brengen, onder meer onder de naam Ethinylestradiol/Drospirenon Sandoz. Dit product zou rechtstreeks verkregen zijn van de geoctrooieerde werkwijzen, dan wel is er sprake van een equivalente maatregel.

De inbreukvorderingen worden afgewezen. Ruthenium is een zwaar overgangsmetaal, TEMPO een organische verbinding. Bovendien heeft het gebruik van TEMPO voordelen ten opzichte van het gebruik van een rutheniumzout. Ruthenium is een kostbare en zeer giftige stof, waarvan het eindproduct slechts zeer geringe restanten mag bevatten, zodat een ingewikkelde en kostbare zuiveringstap moet worden toegepast. Voor TEMPO geldt dit niet.

De voorzieningenrechter hecht ook belang aan de niet bestreden voordelen van het gebruik van TEMPO boven een rutheniumzout, met name de geringere toxiciteit van TEMPO. Het ligt dan weinig voor de hand het gebruik van TEMPO, waarmee het gebruik van toxische verbindingen nog verder wordt teruggedrongen, als equivalent te beschouwen. Dit wijst eerder in de richting van een wezenlijk andere wijze van oxidatie (en/of een ander resultaat).

4.9. Vooralsnog ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan te nemen dat TEMPO niet alleen dezelfde functie vervult als het rutheniumzout en tot hetzelfde resultaat leidt, maar dat ook de oxidatie tot 5β-OH-DRSP op in wezen dezelfde wijze plaatsvindt als in de door Bayer geoctrooieerde werkwijze. Bayer geeft onvoldoende concreet inzicht in de wijze waarop in beide gevallen de oxidatie plaatsvindt en bestrijdt ook niet, althans niet gemotiveerd, dat TEMPO een selectievere katalysator is en tot minder bijproducten leidt. Dit wijst eerder in de richting van een afwijkende wijze van oxidatie (en mogelijk een wezenlijk ander resultaat).

4.11. Gezien het voorgaande moet vooralsnog worden geconcludeerd dat geen sprake is van een equivalente maatregel. De voorzieningenrechter ziet geen reden om, zoals door Bayer bepleit, gezien de belangrijke mate van vernieuwing die EP 791 zou hebben gebracht anders te oordelen.

4.14. Bayer heeft opgemerkt dat de waterafsplitsing door middel van een base niet is aan te merken als een geopenbaarde, maar niet geclaimde uitvoeringsvariant, omdat de TKB zou hebben geoordeeld dat er in de beschrijving geen basis is voor waterafsplitsing door middel van zuren of Lewiszuren en er dus ook geen basis is voor basische watereliminatie. Een dergelijk oordeel van de TKB is echter in de overgelegde beslissing niet te vinden, daargelaten wat daarvan de consequentie zou moeten zijn.

4.15. Sandoz wijst in dit verband verder terecht nog op het belang van de hiervoor onder 2.7. vermelde afgesplitste octrooiaanvraag EP 974 van Bayer, waarin zij juist bescherming claimt voor een werkwijze waarbij drospirenon wordt gevormd uit 5β-OH-DRSP door waterafsplitsing onder inwerking van een base bij hoge temperatuur. Tegen de achtergrond van het verbod op dubbele octrooiering, vinden derden ook hierin vooralsnog een aanwijzing dat geen sprake is van een equivalente maatregel als in de onderhavige procedure door Bayer bepleit, maar van een werkwijze die in de visie van de Bayer (uitsluitend) door EP 974 wordt beschermd. Dat Bayer, zoals zij ter zitting heeft aangevoerd, niet het voornemen heeft de aanvraag in de huidige vorm door te zetten, doet daaraan niet af.

4.9. Vooralsnog ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan te nemen dat TEMPO niet alleen dezelfde functie vervult als het rutheniumzout en tot hetzelfde resultaat leidt, maar dat ook de oxidatie tot 5β-OH-DRSP op in wezen dezelfde wijze plaatsvindt als in de door Bayer geoctrooieerde werkwijze. Bayer geeft onvoldoende concreet inzicht in de wijze waarop in beide gevallen de oxidatie plaatsvindt en bestrijdt ook niet, althans niet gemotiveerd, dat TEMPO een selectievere katalysator is en tot minder bijproducten leidt. Dit wijst eerder in de richting van een afwijkende wijze van oxidatie (en mogelijk een wezenlijk ander resultaat).

4.11. Gezien het voorgaande moet vooralsnog worden geconcludeerd dat geen sprake is van een equivalente maatregel. De voorzieningenrechter ziet geen reden om, zoals door Bayer bepleit, gezien de belangrijke mate van vernieuwing die EP 791 zou hebben gebracht anders te oordelen.

4.14. Bayer heeft opgemerkt dat de waterafsplitsing door middel van een base niet is aan te merken als een geopenbaarde, maar niet geclaimde uitvoeringsvariant, omdat de TKB zou hebben geoordeeld dat er in de beschrijving geen basis is voor waterafsplitsing door middel van zuren of Lewiszuren en er dus ook geen basis is voor basische watereliminatie. Een dergelijk oordeel van de TKB is echter in de overgelegde beslissing niet te vinden, daargelaten wat daarvan de consequentie zou moeten zijn.

4.15. Sandoz wijst in dit verband verder terecht nog op het belang van de hiervoor onder 2.7. vermelde afgesplitste octrooiaanvraag EP 974 van Bayer, waarin zij juist bescherming claimt voor een werkwijze waarbij drospirenon wordt gevormd uit 5β-OH-DRSP door waterafsplitsing onder inwerking van een base bij hoge temperatuur. Tegen de achtergrond van het verbod op dubbele octrooiering, vinden derden ook hierin vooralsnog een aanwijzing dat geen sprake is van een equivalente maatregel als in de onderhavige procedure door Bayer bepleit, maar van een werkwijze die in de visie van de Bayer (uitsluitend) door EP 974 wordt beschermd. Dat Bayer, zoals zij ter zitting heeft aangevoerd, niet het voornemen heeft de aanvraag in de huidige vorm door te zetten, doet daaraan niet af.

Hof Arnhem 18 december 2012, LJN BY8255 (Wieferink B.V., appellante tegen Flexxolutions c.s.)

Octrooi(proces)recht. Technische onderdelen. Auteursrecht. Slaafse nabootsing. Na kort geding LJN BX3004. Gedaagde drijft een onderneming die zich onder meer heeft toegelegd op het verwerken van flexibele folie in onder meer afdekkingen voor de biogasindustrie en de opslag van vloeibare stoffen zoals mest, water, brandstof, etc..

Ex-werknemers starten een concurrerende onderneming. Het onrechtmatig handelen en het bewijsbeslag zien - volgens appellante op onrechtmatige concurrentie en op de inbreuk op van Flexxolutions c.s. op het met intellectueel eigendomsrecht beschermde bedrijfsdebiet. De vorderingen in kort geding van de ex-werkgever (Wiefferink B.V.) blijken niet toewijsbaar, het hof bekrachtigd het vonnis waarvan beroep.

Er blijkt uit de gelegde beslagen opgemaakte processen-verbaal niet van digitale informatie over de productlijn van appellante; die feiten heeft het Hof nieuw vastgesteld. De inbreukvorderingen inzake octrooirechten zijn niet toewijsbaar, omdat dit hof ingevolge de Rijksoctrooiwet 1995 niet bevoegd is te oordelen over octrooigeschillen.

Onderdelen die louter door hun technische functie worden bepaald, voldoen niet aan het oorspronkelijkheidscriterium. Voor zover moet worden geoordeeld dat bij de producten van appellante sprake is van oorspronkelijke werken, is het hof voorshands van oordeel dat, uitgaande van het “totaalindrukkencriterium”, onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van overeenstemming met de producten van Flexxolutions GFS.

Flexxolutions c.s. heeft aangevoerd dat de gelijksoortige producten van de partijen evident verschillen in materiaal en uitvoering. Appellante betoogd dat van de buitenkant inderdaad kan worden gezegd, dat voor een buitenstaander veel siloafdekkingen in meer of mindere mate op elkaar lijken, maar dat appellante zich van de concurrentie probeert te onderscheiden door het ontwikkelen van specifieke technische details. Een aantal overlegde foto’s toont ook aan dat de producten van appellante in enkele gevallen zó veel van elkaar verschillen, dat nabootsing niet aan de orde is (Flexitank en Flexxotank en het aantal doppen; de bevestiging van de afdekking op de verticale silowand). De vorderingen worden afgewezen.

5.6   De stellingen van [appellante] ter zake van het onrechtmatig handelen van Flexxolutions c.s. en het daaropvolgend bewijsbeslag zien, zoals [appellante] heeft betoogd, op de onrechtmatige concurrentie door Flexxolutions c.s. - waarop het hof in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.18 zal ingaan - en op de inbreuk van Flexxolutions c.s. op het met intellectueel eigendomsrecht beschermde bedrijfsdebiet van [appellante]. Volgens haar heeft Flexxolutions c.s. inbreuk gemaakt op het octrooirecht en/of auteursrecht op haar producten, reclamemateriaal en -ideeën, alsmede op tekeningen en modellen. Subsidiair zien de stellingen en vorderingen van [appellante] op de slaafse nabootsing door Flexxolutions c.s. van de producten van [appellante] doordat zij met het ontwerp van de producten van Flexxolutions GFS B.V. geen afstand neemt van de producten van [appellante], maar qua gebruik van materiaal, specifiek relevante maatvoering, details en innovaties precies de uitvoering en relevante uitvoeringsmaten van [appellante] gebruikt. Hierdoor wordt bij het publiek verwarring gesticht en onrechtmatig jegens [appellante] gehandeld.

5.8  Voor zover de vorderingen van [appellante] tegen de andere geïntimeerden dan Flexxolutions B.V. zijn gegrond op schending van de octrooien van [appellante], in het bijzonder het octrooi met nummer 1035020 (inspectieopeningen ten behoeve van biogasinstallaties) en het octrooi met nummer 1035262 (flexibele afdekking met omgevingsvriendelijke uitstraling), zijn deze niet toewijsbaar, reeds omdat dit hof ingevolge de Rijksoctrooiwet 1995 niet bevoegd is te oordelen over octrooigeschillen.

Aan het voorgaande voegt het hof nog ten overvloede toe, dat ter gelegenheid van de pleidooien namens [appellante] is verklaard, dat geen concrete aanwijzingen bestaan dat Flexxolutions c.s. producten vervaardigt met schending van de hiervoor genoemde octrooien.

5.9  Met betrekking tot de stelling van [appellante] dat sprake is van schending van haar auteursrecht stelt het hof voorop dat voor auteursrechtelijke bescherming onder de Auteurswet is vereist dat sprake is van een eigen intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur. Onderdelen die louter door hun technische functie worden bepaald, voldoen niet aan het oorspronkelijkheids¬criterium.

Aan het oorspronkelijkheidscriterium is niet voldaan wanneer de uitdrukking van de onderdelen waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen door hun technische functie wordt bepaald, aangezien de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan (HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq); HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 (Softwarová); HvJ EU 1 december 2011, C-145/10 (Eva Maria Painer)).

5.10  Voor zover, gelet op het voorgaande, moet worden geoordeeld dat bij de producten van [appellante] sprake is van oorspronkelijke werken, is het hof voorshands van oordeel dat, uitgaande van het “totaalindrukkencriterium”, onvoldoende aannemelijk is dat sprake is van overeenstemming met de producten van Flexxolutions GFS. Flexxolutions c.s. heeft aangevoerd dat de gelijksoortige producten van de partijen - de Flexxocover (silodak) van Flexxolutions GFS en de Silocover (silodak) van [appellante], de Flexxodomer (biogasdak) van Flexxolutions GFS en de AB Cover (biogasdak) van [appellante] en de Flexxotank van Flexxolutions GFS en de Flexitank van [appellante] - evident verschillen in materiaal en uitvoering. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk geworden, dat de bodemrechter Flexxolutions c.s. daarin zal volgen. Daartoe overweegt het hof, dat Flexxolutions GFS B.V. voor haar silodak en biogasdak alleen het materiaal van het door haar gedeponeerde monster “Flexxolutions GFS” gebruikt, terwijl [appellante] een daarvan qua eigenschap en uiterlijk (oppervlaktestructuur en kleur) afwijkend materiaal van het door Flexxolutions c.s. gedeponeerde monster “[appellante]” voor haar silodak gebruikt. De Flexitank van [appellante] en de Flexxotank van Flexxolutions GFS vertonen verder duidelijke verschillen wat het aantal doppen en de bevestiging van de afdekking op de verticale silowand betreft.

Anders dan [appellante] is het hof voorshands van oordeel dat Flexxolutions c.s. door het plaatsen van een zware auto op de Flexxotank (zoals [appellante] eerder heeft gedaan met een tractor of een bus op de Flexitank), waarmee beide partijen kennelijk tot uitdrukking (hebben) willen brengen hoe sterk hun product is, geen inbreuk (heeft ge)maakt op een met het auteursrecht beschermd product van [appellante]. Wat haar tekeningen en foldermateriaal betreft, heeft [appellante] naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende toegelicht, waarop zij concreet de auteursrechtelijke bescherming daarvan baseert.

5.11  Zoals in rechtsoverweging 5.6 is overwogen, heeft [appellante] aan haar vorderingen subsidiair ten grondslag gelegd dat Flexxolutions c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan slaafse nabootsing en onrechtmatige concurrentie.

5.13  Naar het voorlopig oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat de producten van [appellante], die volgens haar stellingen door Flexxolutions c.s. worden nagebootst, voldoende onderscheidend vermogen hebben ten opzichte van andere op de markt verschenen producten op dit gebied. Zo betoogt [appellante] zelf bij punt 139 van haar appeldagvaarding dat van de buitenkant inderdaad kan worden gezegd, dat voor een buitenstaander veel siloafdekkingen in meer of mindere mate op elkaar lijken, maar dat [appellante] zich van de concurrentie probeert te onderscheiden door het ontwikkelen van specifieke technische details. Deze detailverschillen kunnen naar het voorlopig oordeel van het hof echter niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van voldoende onderscheidend vermogen van de hiervoor genoemde siloafdekkingen. Dat geldt ook voor de andere producten van [appellante], die door Flexxolutions c.s. zouden worden nagebootst. Daarbij heeft het hof ook acht geslagen op de vormgeving van de producten van andere producenten, zoals die blijkt uit de door Flexxolutions c.s. bij haar productie 39 overgelegde foto’s.

5.14  Overigens heeft Flexxolutions c.s. mede door het overleggen van productie 39, waarbij ook foto’s zijn overgelegd van door [appellante] respectievelijk Flexxolutions GFS B.V. gebruikte onderdelen - waarbij het voor het merendeel gaat om vrij verkrijgbare, door derden geleverde producten - gemotiveerd betwist dat zij de door [appellante] ontwikkelde specifieke technische details namaakt, zodat daarvan in deze kort gedingprocedure niet kan worden uitgegaan. Een aantal van die foto’s toont ook aan dat de producten van [appellante] en Flexxolutions GFS B.V. in enkele gevallen zó veel van elkaar verschillen, dat nabootsing niet aan de orde is (Flexitank en Flexxotank en het aantal doppen; de bevestiging van de afdekking op de verticale silowand). Het hof neemt verder, zoals al in rechtsoverweging 5.10 is overwogen, in aanmerking dat Flexxolutions GFS B.V. voor haar silodak en biogasdak alleen het materiaal van het door haar gedeponeerde monster “Flexxolutions GFS” gebruikt, terwijl [appellante] een daarvan qua eigenschap en uiterlijk (oppervlaktestructuur en kleur) afwijkend materiaal van het door Flexxolutions c.s. gedeponeerde monster “[appellante]” gebruikt voor haar silodak.

5.15  Dat Flexxolutions c.s. zich met voorbijgaan aan de in rechtsoverweging 5.12 genoemde verplichting heeft schuldig gemaakt aan slaafse nabootsing van producten van [appellante], is in deze procedure dan ook niet gebleken.