“4.3. Dutch Filmworks heeft zich er vervolgens op beroepen dat zij in ieder geval te goeder trouw was, gelet op de volgens haar uitstekende reputatie van Sandra Carter en — wederom — gelet op de geldende licentiepraktijk in de voetbalsport. Nu zij niet stelt dat zij aldus daadwerkelijk een licentie heeft verkregen en ook overigens niet valt in te zien hoe dat juridisch dan vorm zou moeten worden gegeven, gaat de rechtbank er van uit dat dit verweer slechts in het kader van de vraag naar de toerekenbaarheid als bedoeld in artikel 6:162 BW is gevoerd. De beantwoording van deze vraag zal later aan de orde komen.
4.4. Dutch Filmworks heeft ook nog naar voren gebracht dat het uiterst aannemelijk is dat Van Basten zijn portretrechten al lang heeft vergeven. Het is de rechtbank niet duidelijk of dit als een zelfstandig verweer moet worden beschouwd, dan wel als een nadere inkleuring van de gestelde goede trouw aan de zijde van Dutch Filmworks. Daarnaast is niet zonneklaar wat in de visie van Dutch Filmworks moet worden verstaan onder het vergeven van portretrechten (zij spreekt in dit verband ook van “wegtekenen”). Een overdracht van portretrechten, inhoudende dat Van Basten zijn rechten heeft prijsgegeven, lijkt in strijd met tekst en strekking van 21 AW en is overigens niet bij wet geregeld. Indien is bedoeld te stellen dat Van Basten zijn rechten aan een of meer partijen heeft gelicentieerd, dan is daarmee nog niet vastgesteld dat Dutch Filmworks zich op enig recht kan beroepen. Een en ander brengt mee dat voornoemde argumentatie, bij gebreke van een genoegzame juridische en/of feitelijke onderbouwing, moet worden verworpen. Er is geen reden om Van Basten te laten aantonen dat hij zijn portretrechten niet heeft overgedragen aan AC Milan, AFC Ajax en/of de KNVB.
4.5. Subsidiair heeft Dutch Filmworks gesteld dat met de inhoud van de DVD noch met het omslag daarvan enig recht van Van Basten is geschonden.
4.6. Met betrekking tot de DVD is daarbij allereerst - uitvoerig - betoogd dat de beelden die daar op te zien zijn, sportprestaties betreffen die niet beschermd worden door enig intellectueel eigendomsrecht. Van Basten kan uit dien hoofde geen rechten doen gelden, zo voert Dutch Filmworks aan. Dit betoog mist in dit geding echter relevantie, nu Van Basten dergelijke bescherming ook niet inroept. Het is immers niet de sportieve prestatie die hij ten grondslag legt aan zijn vordering, maar uitsluitend het ongeautoriseerd gebruik van zijn portret. Niet betwist door Dutch Filmworks is dat in de fragmenten waarin doelpunten van Van Basten zijn te zien, sprake is van een portret (portretten) in de zin van artikel 21 AW.
4.7. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat Van Basten in de uitoefening van zijn beroep een uitzonderlijk grote mate van verzilverbare populariteit heeft verworven. Dutch Filmworks bestrijdt echter wel dat hij een redelijk (materieel) belang in de strijd kan werpen
tegen het gebruik waar het in dit geval om gaat. Dat betreft namelijk geen merchandise of reclame, en heeft evenmin betrekking op een uitsluitend aan Van Basten gewijde uitgave. Deze visie acht de rechtbank echter te beperkt. Voor het aanmerking nemen van een redelijk materieel belang is niet zozeer beslissend of het gebruik kan worden gekenschetst als merchandise of reclame, maar of sprake is van een vorm van gebruik die uitsluitend of ten minste in hoofdzaak gericht is op het commercieel uitbuiten van iemands verzilverbare populariteit. Dat is mogelijk — het hangt vanzelfsprekend steeds af van de context - niet het geval indien sprake is van illustrerend portretgebruik in een uitgave die tot doel heeft te informeren over de (geschiedenis van de) voetbalsport, een voetbaltoernooi of een bepaalde club. De DVD van Dutch Filmworks heeft echter een ander karakter. Het betreft een compilatie van doelpunten die niet ter illustratie van enige verhandeling dienen, maar het wezen van het product vormen. Los van de prestaties die aldus te zien zijn - geen onderwerp van dit geschil - is daarbij steeds sprake van portretgebruik van de betreffende doelpuntenmakers, in ieder geval (zie hiervoor onder 4.6.) bij de doelpunten van Van Basten.
Zonder dit portretgebruik bestaat het product niet, en de doelpunten worden steeds op nadrukkelijke wijze gekoppeld aan de betreffende maker. Van Basten’s doelpunten vormen voorts één van de speerpunten van de DVD, hetgeen nog eens benadrukt wordt door de afbeelding van zijn beeltenis op het omslag. Aldus wordt Van Basten’s populariteit verzilverd, waartegen hij zich op grond van een redelijk materieel belang kan verzetten. Anders dan Dutch Filmworks meent leidt dat nog niet tot de situatie dat Van Basten een exclusief recht heeft op de beelden van zijn doelpunten en/of tot inperking van de informatievrijheid. In dit geding is uitsluitend de wijze van gebruik door Dutch Filmworks aan de orde; andere gebruiksvormen vergen een afzonderlijke en mogelijk tot andere uitkomsten leidende beoordeling.
4.8. Afzonderlijk met betrekking tot het omslag heeft Dutch Filmworks zich nog op het standpunt gesteld dat wanneer een portret in een uitgave is opgenomen, dit portret tevens op het omslag van die uitgave mag worden gebruikt. De jurisprudentie waar zij in dit kader naar verwijst (president rechtbank Amsterdam 4 december 1997, KG 1998, 26) ziet echter op een portret dat rechtmatig in de uitgave was opgenomen en dat vervolgens ook op het omslag mocht worden afgebeeld. Hier is die situatie niet aan de orde. Van Basten kan zich ook tegen het gebruik van zijn portret op het omslag verzetten.
4.9. Van Basten heeft zich ook op een immaterieel belang beroepen, in die zin dat hij zich tegen de commercialisatie van zijn “persona” wenst te verzetten. Hij heeft in dit kader verwezen naar het Discodanser-arrest (HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661). Van Basten heeft er recht op verschoond te blijven van ongewilde exploitatie, zo meent hij, en voegt daar onweersproken aan toe dat hij sinds enige tijd in beginsel geen toestemming meer geeft voor het gebruik van zijn portret voor commerciële doeleinden. Volgens Dutch Filmworks is het Discodanser-arrest hier niet van toepassing, nu hier geen sprake is van een reclameuiting. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Discodanser-arrest echter een wijdere strekking. Niet valt immers in te zien waarom wel verzet mogelijk zou zijn tegen ongewenste associatie met een bepaald product via een reclameuiting, maar niet tegen associatie via portretgebruik met het product zelf. Dat neemt niet weg dat Van Basten tegenover de betwisting door Dutch Filmworks zich onvoldoende heeft ingespannen om deugdelijk te onderbouwen dat hij daadwerkelijk in zijn persoon is aangetast, rekening houdend met de omstandigheid dat hij als bekende persoon enig incasseringsvermogen dient te hebben in kwesties als deze. Aldus is in dit geding onvoldoende voor het voetlicht gekomen dat Van Basten ook op grond van dit belang een recht heeft om zich te verzetten tegen het betwiste portretgebruik.
4.10. De conclusie moet zijn dat Dutch Filmworks met de DVD inbreuk heeft gemaakt op het portretrecht van Van Basten, tegen welke inbreuk hij zich op grond van zijn verzilverbare populariteit kan verzetten. Een verbod op verhandeling van de DVD is een adequate maatregel om in ieder geval voortduring van de inbreuk tegen te houden. Disproportioneel is die maatregel niet reeds vanwege de omstandigheid dat naast Van Basten ook andere voetballers op de DVD voorkomen. Het gebruik van het portret van Van Basten vormt een substantieel deel van de inhoud van de DVD, zodanig dat hij als een van de speerpunten van die DVD kan worden beschouwd.
4.11. Met betrekking tot de schadevordering is van belang dat Dutch Filmworks zich niet met succes kan beroepen op haar beweerdelijke goede trouw. In dit geding staat vast dat de DVD medio november 2006 op de markt is gekomen. Niet betwist is dat Van Basten via zijn zaakwaarnemer nog in diezelfde maand bezwaar heeft gemaakt, zodat in ieder geval vanaf dat moment Dutch Filmworks niet bepaald gerust kon zijn met betrekking tot de vraag of verdere verhandeling door de beugel kon. Dat zou wellicht anders zijn indien Dutch Filmworks ondanks de bezwaren van Van Basten op goede gronden kon menen dat verdere verhandeling niettemin juridisch niet op beletselen stuitte, maar daarvan is - zoals hiervoor reeds is overwogen - niet gebleken.
Ook in de uiterst korte periode voor het eerste bezwaar van Van Basten kon Dutch Filmworks er niet zonder meer van uitgaan dat het goed zat. Het contract met Sandra Carter biedt, zoals Van Basten onbetwist heeft gesteld, op het punt van de portretrechten geen uitsluitsel. Reeds hierom had het op de weg van Dutch Filmworks gelegen nader onderzoek te doen. Dat Sandra Carter een gerenommeerd bedrijf is moge zo zijn, maar maakt nog niet dat rechten worden verstrekt waarvan de overeenkomst zelf geen (expliciete) melding maakt. De conclusie moet zijn dat de inbreuk toerekenbaar is aan Dutch Filmworks en dat zij in beginsel de door Van Basten geleden schade moet vergoeden.
4.12. Ter comparitie heeft Van Basten - uiteindelijk - gesteld dat de materiële schade bestaat uit gederfde royaltyinkomsten. Dutch Filmworks heeft op zichzelf niet afzonderlijk betwist dat Van Basten in dit soort gevallen een licentievergoeding kan bedingen. Wel heeft zij zich op het standpunt gesteld dat Van Basten, ware het hem gevraagd, geen toestemming zou hebben gegeven, maar dat maakt nog niet dat hij geen schade heeft geleden De rechtbank is van oordeel dat een hierop gebaseerde begroting van de geleden schade in dit geval als de meest adequate vorm van schadeberekening dient te worden beschouwd. Van een begroting op basis van de genoten winst kan dat niet worden gezegd, nu de DVD niet uitsluitend aan Van Basten is gewijd en er te veel complicaties optreden bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het gebruik van het portret van Van Basten aan de uiteindelijke winst - zo die er is - heeft bijgedragen. De op deze wijze van berekening gebaseerde vordering zal daarom worden afgewezen.
4.15. Als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij dient Dutch Filmworks de gedingkosten te dragen. Voor vergoeding van de volledige proceskosten op basis van artikel 1019h Rv is in dit geding echter geen plaats. Een vordering wegens inbreuk op het portretrecht zoals bij dit geding ingesteld betreft geen vordering die is gericht op handhaving van een recht van intellectuele eigendom als bedoeld in artikel 1019 Rv. Dat het portretrecht is neergelegd in de Auteurswet 1912 doet niet af aan de omstandigheid dat het moet worden gezien als een species van de “gewone” onrechtmatige daad. Dit geldt ook indien het gaat om een zaak waarin een puur commercieel belang, namelijk verzilverbare populariteit, centraal staat.
Lees het vonnis hier. Eerder bericht over Deel 1 van de DvD: De Zaak Bergkamp: IEF 3239.
