Een bijdrage van Stefan Van Camp, time.lex.
Het Europese Hof van Justitie velde op 3 juli een belangrijk principe-arrest betreffende de draagwijdte van de communautaire uitputting van het distributierecht inzake software [red. IEF 11521]. Het arrest werd gewezen na een prejudiciële vraag van het Duitse Bundesgerichtshof in een geschil tussen Oracle en UsedSoft.
Het principe van communautaire uitputting is voornamelijk gekend in het kader van de verkoop van merkproducten en het auteursrecht. Het is een regel van Europees recht die de belemmering van het vrij verkeer van goederen in de EU (en bij uitbreiding de EER) tegengaat. Het beginsel komt er kort gezegd op neer dat de houder van een intellectueel eigendomsrecht zich niet op dit recht kan beroepen om zich te verzetten tegen de invoer en de verkoop van een product dat door hemzelf of met zijn toestemming rechtsgeldig op de markt werd gebracht in een andere EER-lidstaat. De verkrijger van een product kan het na een eerste verkoop in de EER vrij doorverkopen aan anderen en aldus een parallelle markt of tweedehandsmarkt creëren. De uitputtingsregel werd ook uitdrukkelijk opgenomen in art. 4 van de Softwarebeschermingsrichtlijn van 1991 (artikel 4, lid 2 van de huidige Softwarebeschermingsrichtlijn 2009/24): “De eerste verkoop in de EU van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de EU, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan”. Deze bepaling werd in vrijwel gelijke termen opgenomen in art. 5 c van de Belgische Softwarebeschermingswet van 30 juni 1994. De tekst verwijst naar de eerste “verkoop” van een kopie van een programma in de EER, maar vereist geen verkoop van een materiële drager zoals een CD-ROM of DVD (wat wel vereist wordt in de gelijkaardige bepaling van de algemene Auteursrechtrichtlijn 2001/29). Het is reeds lange tijd onduidelijk of een licentieverlening kan gelijkstaan met een verkoop, en of er al dan niet sprake moet zijn van een verkoop van een materiële drager.
De feiten
De feiten van het geschil spelen zich af tussen Oracle en UsedSoft. Oracle is de producent en auteursrechthebbende van de bekende client-server databasesoftware onder hetzelfde merk, die voor 85% aangeschaft wordt via downloading van het internet. De klant kan een kopie van de software rechtstreeks van een site van Oracle naar zijn computer downloaden. Hij onderschrijft een licentie die het gebruiksrecht beschrijft en die hem het recht verleent om de kopie permanent op een server te houden en een bepaald aantal gebruikers toegang tot de software te geven via een opslag in het geheugen van hun workstation computers. Updates (patches) kunnen gedownload worden via een onderhoudscontract. Het gebruiksrecht wordt niet beperkt in de tijd, doch permanent toegekend, wat een belangrijk gegeven is in deze zaak. Het gebruiksrecht wordt in de licentie ook omschreven als niet-overdraagbaar. UsedSoft, anderzijds, verkoopt ‘tweedehands’ gebruikte softwarelicenties, waaronder de betreffende Oracle licenties. In 2005 voerde UsedSoft een campagne met een bijzonder Oracle aanbod; daarbij werd o.a. gepromoot dat het onderhoudscontract dat bij de licenties hoorde, nog steeds kon gelden. Na de aanschaffing van een licentie via UsedSoft konden de kopers de betreffende software rechtstreeks downloaden van de Orcale website. Oracle voerde in Duitsland (München) een gerechtelijke procedure tegen deze praktijken. Het bekwam een verbod, dat bevestigd werd in beroep. Uiteindelijk werd de zaak voorgelegd aan het Bundesgerichtshof dat de prejudiciële vragen stelde aan het Hof van Justitie.
Het belang van het begrip “verkoop”
Het Hof boog zich over de vraag of het downloaden van een kopie van een computerprogramma van het internet, aldus ter beschikking gesteld door de auteursrechthebbende, kan leiden tot de uitputting van het distributierecht van die kopie in de EU, zoals bedoeld in art. 4, lid 2 van de Softwarebeschermingsrichtlijn. Het Hof antwoordde dat moet onderzocht worden of de contractuele relatie die ontstaat door de handeling van het downloaden, moet beschouwd worden als een “eerste verkoop”. Volgens Oracle is het geen verkoop, aangezien zij tegen een prijs slechts licenties verschaft die het recht geven om de software te downloaden en te gebruiken. Een licentie impliceert geen eigendomsoverdracht, wat toch het voornaamste kenmerk is van de koop. Het Hof van Justitie volgde deze argumentatie echter niet. Vooreerst stelde het Hof dat het begrip ‘verkoop’ op een autonome en uniforme wijze in de EU moet uitgelegd worden, en niet volgens de regels van één of ander nationaal recht. Volgens het Hof veronderstelt het begrip “verkoop van een kopie” (“sale of a copy”) de overdracht van een eigendomsrecht op die kopie (“the transfer of the right of ownership in that copy”).
Het belang van de vraagstelling
Dat een eigendomsrecht op een materiële drager van een kopie van software, klassiek een CD-ROM of DVD, kan verkregen worden, wordt (en werd) grotendeels aanvaard. Dat eigendomsrecht op de drager betekent niet dat men een eigendomsrecht verwerft op het immateriële werk dat, als een kopie, in die drager vervat ligt. Om dit principe te illustreren wordt klassiek het voorbeeld aangehaald van de aankoop van een boek: men aanvaardt algemeen dat een boek, als drager van een immaterieel werk (bv. een roman), wordt gekocht en eigendom wordt van de koper; deze mag het boek gebruiken en doorverkopen, maar hij verkrijgt geen rechten op het immateriële werk zelf. Hij verkrijgt bv. geen rechten op de vertaling of verfilming, en beschikt ook slechts over een beperkt reproduktierecht voor eigen privé-gebruik.
De vergelijking gaat echter niet geheel op, vermits software ter beschikking wordt gesteld met een gebruikslicentie, die de modaliteiten van het gebruik ervan definieert en beperkt. Naast een auteursrechtelijk aspect, is er dus ook een contractueel aspect. Volgens de softwareproducent moet deze licentie, de EULA, aanvaard worden vooraleer de verkrijger de software mag gebruiken. De eindgebruiker die de software installeert zal overigens door het aanvinken van een vakje uitdrukkelijk moeten bevestigen dat hij de gebruikslicentie, met haar beperkende regels, aanvaardt. De licentie bevat typisch een aantal gebruiksbeperkingen: er kan bv. bepaald worden dat de software slechts op 3 computers mag gebruikt worden; een groepslicentie of een netwerklicentie voor een organisatie kan bepalen dat de software slechts door 25 gelijktijdige gebruikers van de organisatie mag gebruikt worden, etc. Een studentenlicentie voor een goedkopere versie van software kan bepalen dat de software alleen door studenten mag aangekocht worden enz. De licentie kan ook ruwweg bepalen dat zij “niet-overdraagbaar” is, zonder meer.
Aangezien volgens het uitputtingsprincipe de doorverkoop van “tweedehandse” software na een eerste verkoop in de EER niet kan verboden worden, is het spanningsveld met de licentie en haar gebruiksbeperkingen duidelijk. Indien deze beperkingen de doorverkoop van een kopie van de software quasi-onmogelijk zouden maken, dan wordt het principe van de vrije doorverkoop gemakkelijk uitgehold. Dit is duidelijk het geval voor software die volgens de licentie “niet overdraagbaar” is, en dit kan eventueel het geval zijn voor software die alleen “bestemd” is voor een gebruik door studenten, hospitalen, beroepsfotografen, kleuterscholen, of alleen door inwoners van Duitsland… Anderzijds zou het toch merkwaardig zijn om vast te stellen dat een licentienemer die een licentie overdraagt aan een nieuwe verkrijger, méér rechten aan die verkrijger zou kunnen toekennen dan hijzelf had verkregen.
Volgens art. 5, lid 1 van de Softwarebeschermingsrichtlijn kan de “rechtmatige verkrijger” van software de software reproduceren en zelfs aanpassen zonder de toestemming van de rechthebbende, wanneer deze handelingen voor hem noodzakelijk zijn om het programma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. Het downloaden van de software naar een computer is een daad van reproductie, die mogelijk moet zijn voor een rechtmatige verkrijger. De vraag is dan of een persoon die gebruikte licenties koopt een rechtmatige verkrijger is, die op die basis een onaantastbaar recht heeft om de betreffende software te downloaden en te installeren?
Het principiële standpunt van het Hof van Justitie – de verkoop en de licentie
Het Hof van Justitie legt sterk de nadruk op het feit dat de eerste verkrijger van een kopie van de Oracle software, die een licentie ‘koopt’, een niet in de tijd beperkt gebruiksrecht heeft van die kopie (“for an unlimited period”). Hij verkrijgt een permanent gebruiksrecht in ruil voor de betaling van een prijs die aan Oracle, de rechthebbende, een vergoeding verschaft die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het werk (met andere woorden, een lump sum vergoeding). Indien Oracle de doorverkoop van de kopie afhankelijk kan stellen van een nieuwe licentie, dan zou dat betekenen dat zij ingeval van doorverkoop een tweede keer zulke vergoeding bekomt, en dit is geen toelaatbare reden om het vrije verkeer van het product te beperken. Het downloaden van een kopie en het verkrijgen van een licentie voor het gebruik van die kopie moet volgens het Hof beschouwd worden als een ondeelbaar geheel, aangezien het loutere downloaden van de software zonder een licentie zinloos ( “pointless”) is. (In casu verkocht Oracle in feite eerst de licenties, die recht gaven op het downloaden van de kopie van de software). Volgens het Hof impliceren de geschetste operaties, “onder deze omstandigheden” en in hun geheel beschouwd, de overdracht van het eigendomsrecht op de kopie van het bewuste computerprogramma. Het is irrelevant of de kopie digitaal ter beschikking wordt gesteld via een download of via een materieel medium zoals een CD-ROM of DVD, de regel geldt zowel voor software embedded in hardware als voor immateriële (“intangible”) kopies van de software. Aangezien er sprake is van een “eerste verkoop van een kopie”, zal de uitputtingsregel toepasselijk zijn op daaropvolgende wederverkopen van die kopie. Wanneer de kenmerken van een verkoop voorhanden zijn, kan men het betreffende contract niet eenvoudigweg een “licentie” noemen om het principe van de uitputting te omzeilen.
Online diensten en mededeling aan het publiek
Overweging 29 van de preambule van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 stelt dat er geen sprake is van uitputting in het kader van online diensten. Meestal oordeelt men op deze basis dat de terbeschikkingstelling van software via het internet niet leidt tot uitputting van het distributierecht. Dit lijkt duidelijk voor software die slechts tijdelijk ter beschikking wordt gesteld, zoals de applicaties die in een cloud worden geleverd (SaaS). Dat wordt ook impliciet door het Hof bevestigd, waar het Hof het begrip “verkoop” duidelijk koppelt aan een gebruiksrecht van onbeperkte duur. Anderzijds kan software online ter beschikking worden gesteld via een download en daaropvolgende installatie, zoals in de voorliggende zaak, en het Hof weigert om de uitzondering voor online diensten toe te passen op deze situatie. Als argument wordt gesteld dat de Softwarebeschermingsrichtlijn de regel inzake online services niet bevat, en dat de richtlijn een bijzondere wetgeving inhoudt die voorrang heeft boven de algemenere Auteursrechtrichtlijn.
Bovendien zegt het Hof dat de terbeschikkingstelling van de kopie van software via het internet aanleiding geeft tot de uitputting van het distributierecht van die kopie, ook al zou de terbeschikkingstelling kunnen aanzien worden als een “mededeling aan het publiek” . Dit is een technische passage in het arrest die een antwoord geeft op een belangrijk argument van de tegenstanders van de uitputting van online software. De beschikbaarstelling van (kopies van) auteursrechtelijk beschermde werken op het internet moet immers aanzien worden als een “mededeling aan het publiek” (art. 3,1 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29). Hierbij werd in de eerste plaats gedacht aan muziek- en filmfiles die beschikbaar zijn op het internet. Het principe van de uitputting slaat slechts op het distributierecht en doet geen afbreuk aan het exclusieve recht van de auteursrechthebbende om een werk mede te delen aan het publiek; aldus zou de rechthebbende de doorverkoop van zulke files toch kunnen verbieden. Volgens sommigen gold dit principe ook voor software die online ter beschikking wordt gesteld. Dit argument wordt echter verworpen: volgens het Hof leidt de overdracht van het eigendomsrecht in een kopie (volgens de criteria van de onbeperkte duur van het gebruik en de overeenstemmende prijs) ertoe dat een handeling van mededeling aan het publiek gewijzigd wordt in een handeling van distributie, en het recht van distributie wordt uitgeput.
Ook het feit dat in de voorliggende zaak een onderhoudscontract gekoppeld is aan de kopie, verhindert volgens het Hof niet dat het distributierecht uitgeput wordt. Integendeel : het uitputtingsrecht geldt zelfs voor de integrale kopie, zoals die ge-updated en gecorrigeerd is ingevolge het onderhoudscontract.
Reproductie - onbruikbaar maken van bestaande kopie
De uitputting slaat op het distributierecht ten aanzien van een bepaalde, concrete, kopie. De reproductie van de software blijft verboden (zoals ook de wijziging en de decompilatie, tenzij in de wettelijke uitzonderingsgevallen). Dit betekent dat de houder van de kopie, die deze wil doorverkopen, zijn eigen kopie onbruikbaar moet maken op het ogenblik van de doorverkoop. Indien hij dat niet doet, heeft hij van één kopie twee of meer kopies gemaakt, en dus zou hij zich bezondigen aan een niet-toegelaten reproductie van de software. Concreet zal het eigen, geïnstalleerde, exemplaar, maar ook backups en veiligheidskopiën, moeten verwijderd worden. In de praktijk is het voor de rechthebbende uiteraard erg moeilijk om te verifiëren dat de houder van software die de software doorverkoopt, zijn eigen exemplaar vernietigd of onbruikbaar gemaakt heeft. Om dit probleem te ondervangen kan de digitale of de klassieke distributeur van de software gebruik maken van een ruim gamma van middelen, waaronder technische beschermingsmiddelen zoals product keys, registratie- en activeringstechnieken, maar ook een recht van audit.
Geen splitsing van licenties
UsedSoft verhandelde niet alleen licenties in hun geheel, maar verhandelde ook Oracle licenties voor meerdere gebruikers, die ze gesplitst had in verschillende delen, bestemd voor een bepaald aantal gebruikers. Een licentie die initieel voor 50 gebruikers gold, maar niet ten volle wed gebruikt; werd dan gesplitst in bv. 2 licenties voor 25 gebruikers, en het ongebruikte gedeelte werd dan doorverkocht. Het Hof van Justitie veroordeelde deze praktijk : de licentienemer is niet gerechtigd om de licenties te splitsen en te bestemmen voor een door hem bepaald aantal gebruikers. Dit zou immers een verboden reproductie impliceren.
Rechtmatige verkrijger
Het Hof bevestigde dat de opeenvolgende verkrijgers van een kopie van de software “rechtmatige verkrijgers” zijn in de zin van art. 5, 1 van de Softwarebeschermingsrichtlijn (zie hoger). Aldus heeft de verkrijger een recht om de kopie van de software via de download te reproduceren, aangezien dit noodzakelijk is om hem in staat te stellen het programma te gebruiken overeenkomstig het beoogde doel. Het Hof stelt in overweging 82 uitdrukkelijk dat de rechtmatige gebruiker niet noodzakelijk een licentie moet aanvaard hebben. Dit is een belangrijk, en tevens een riskant standpunt, waarvan de exacte draagwijdte niet geheel duidelijk is. In een extreme interpretatie zou dit betekenen dat de verkrijger van software een EULA zou mogen opzijzetten, met haar modaliteiten en beperkingen, bv. wat het aantal toegelaten gebruikers betreft. Wellicht mogen alleen de bepalingen van een licentie die de doorverkoop de facto onmogelijk maken, opzijgezet worden. Deze beperkte interpretatie vindt steun in de daaropvolgende overweging (ov. 83), waarin het Hof stelt dat het principe van de uitputting niet mag uitgehold worden door middel van licentiebepalingen. In die interpretatie zouden modaliteiten zoals het aantal toegelaten gebruikers en eventueel zelfs een exclusieve categorie van gebruikers zoals “alleen voor studenten” geldig blijven.
E-books en muziekbestanden ?
Het Oracle arrest heeft betrekking op de online distributie van computerprogramma’s. Het is niet helemaal duidelijk of het Hof van Justitie deze principes geheel wil doortrekken naar de online distributie van e-books en digitale muziekfiles. Ook bij de online verkoop van e-books en musicfiles kan er sprake zijn van een eigendomsoverdracht op de kopie. Die kan tot gevolg hebben dat het recht van “mededeling aan het publiek”, dat niet vatbaar is voor uitputting, gewijzigd wordt in een “distributie”, waarvoor uitputting wel mogelijk is. Anderzijds verwijst de algemene Auteursrechtrichtlijn 2001/24 wel uitdrukkelijk naar een eerste verkoop van een materiële drager opdat het distributierecht zou uitgeput zijn. Dit blijft voorlopig een open vraag.
Conclusies
Er kan sprake zijn van een verkoop van een kopie van software wanneer een gebruiksrecht wordt toegekend dat onbeperkt is in de tijd, tegen een vergoeding die overeenstemt met de economische waarde van de kopie (wat in de praktijk neerkomt op een lump sum betaling). Zulke verkoop leidt tot een uitputting van het distributierecht in de EER, en dus een recht om de kopie door te verkopen, ook al wordt het gebruiksrecht verkregen met een licentie. Of de kopie online kan verkregen worden of op een materiële drager is daarbij niet relevant. Wanneer het gebruiksrecht slechts tijdelijk wordt toegekend, en de vergoeding navenant is (bv. betaald wordt in functie van de werkelijk gebruikte tijdseenheden of met een tijdelijk abonnement) is er eerder sprake van een huur of een service dan een verkoop, en dan geldt het principe van uitputting niet. SaaS blijft dus buiten schot. Een softwareproducent die de doorverkoop van zijn product wil vermijden, zal dus mogelijk overschakelen naar een systeem van kortlopende licenties, ofwel SaaS. Wie software doorverkoopt mag geen reproductie maken van de software, en moet het eigen (al dan niet geïnstalleerde) exemplaar onbruikbaar maken. De softwaredistributeur mag gebruik maken van alle middelen, ook technische beschermingsmiddelen, om dit te verzekeren. Hierbij kan men denken aan activeringscodes, registratietechnieken, product keys die software in werking stellen of het gebruik onmogelijk maken na het verstrijken van de beperkte gebruiksduur. Softwareproducenten kunnen als reactie ook de support van de software strikter verbinden aan een afnemer die een supportcontract aanvaardt, en de support niet zozeer verbinden aan de software zelf. Hoe dan ook moet een bepaalde support geleverd worden, want de “rechtmatige verkrijger” heeft recht op software die functioneert.
Opeenvolgende verkrijgers van de kopie zijn rechtmatige verkrijgers van die kopie van de software, zonder dat zij noodzakelijkerwijze een licentie moeten aanvaarden. Het is duidelijk dat beperkende licentievoorwaarden die de doorverkoop van de software zouden belemmeren, ongeldig zijn. Het Hof zegt echter niet dat alle beperkende licentiebepalingen, o.m. betreffende het aantal toegelaten gebruikers of categorieën toegelaten gebruikers zoals “enkel studenten”, zonder meer kunnen opzij gezet worden. Ons inziens blijft het principe volgens dewelke een licentiehouder niet meer rechten kan overdragen dan hij zelf had, bestaan, voor zover het principe van uitputting niet wordt uitgehold. De mate waarin licentievoorwaarden jegens opeenvolgende verkrijgers behouden blijven, blijft onduidelijk.
Bijdrage van Fulco Blokhuis, Boekx Advocaten. 
Een bijdrage van Margriet Koedooder, 
Op 12 juli 2012 heeft het Europese Hof uitspraak gedaan in de zaak Solvay/Honeywell (
Een bijdrage van Margriet Koedooder, 
Scene 25f. D/I* Gerechtsgebouw, zittingzaal. De advocaat van de kleinzoon van Bordewijk houdt zijn pleidooi vanwege de door de kleinzoon bedongen vernietiging van de overeenkomst tussen zijn grootvader en diens uitgever op de grond van art. 25f Aw [red. het verhaal is volledig gefingeerd].
Een bijdrage van / bespreking door Jetske Zandberg, 
Dit rapport beschrijft de knelpunten bij het tot stand komen van een volwaardige markt voor digitale distributie en exploitatie van muziek, films en series, games en boeken. Onderscheid wordt gemaakt tussen economische, juridische, en technische knelpunten. It takes two to tango: knelpunten kunnen bestaan aan de kant van de aanbieder en aan de kant van de consument. Ook kunnen er knelpunten bestaan bij het tot stand komen van de transactie, die te maken hebben met de kosten of veiligheid van de betaling.
