Gerechtshof ’s-Gravenhage, 24 mei 2007, KG 04/1313, KG 04/490 en KG 04/793. Pretium Telecom B.V. tegen KPN Telecom B.V. en vice versa (met dank aan mrs. Geus, Rietema & Killan, Bird & Bird).
Voldoende aannemelijk is gemaaktd dat er sprake is van ‘slamming’door KPN. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank.
Lees het arrest hier.
Rechtbank ’s-Gravenhage, 24 mei 2007, KG ZA 07-352. Aquafox Nederland B.V. en Totum B.V. tegen H. Regeer Beheer B.V. en Glasscruncher Nederland B.V.
Merkenrecht. Aqualock maakt inbreuk op Aquafox. De mededeling “bespaar tot wel 70% spoelwater” wordt in het kort geding niet misleidend geacht.
Totum is houdster van het merk Aquafox. Aquafox Nederland B.V. exploiteert met instemming van Totum onder de naam Aquafox een glazenspoelsysteem gericht op de horeca. Regeer Beheer heeft het merk Aqualock en domeinnaam Aqualock.nl geregistreerd. Regeer Beheer promoot haar glazenspoelsysteem met onder meer de zin “bespaar tot wel 70% spoelwater”.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat er sprake is van een sterke gelijkenis van het merk en teken. Auditieve gelijkenis is er vanwege de “OK” klank na de identieke letters AQUA. Daarnaast acht de voorzieningenrechter visuele gelijkenis aanwezig. Aqualock maakt inbreuk op Aquafox. Dit geldt ook voor de domeinnaam.
Met de betrekking tot de reclame-uiting acht de voorzieningenrechter geen misleiding aanwezig. Aquafox heeft onvoldoende gemotiveerd de e-mail betwist waaruit volgt dat na installatie van het Aqualock systeem de besparing is opgelopen tot 50% en dat in minder drukke horecagelegenheden dit wel de 70% kan benaderen.
Regeer Beheer wordt veroordeeld in de volledige proceskosten. De vorderingen tegen Glasscruncher worden afgewezen, omdat niet is gebleken dat deze partij bij de inbreuk is betrokken.
Lees het vonnis hier.
Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 26 april 2007, KG ZA 07-239. GlaxoSmithKline Consumer Healthcare B.V. tegen Pronovamedical B.V. c.s. (met dank aan Annemarie Kwaspen, Lovells).
Misleidende en vergelijkende reclame voor koortslipcrème. De televisiecommercial van gedaagde en de uitlatingen op haar website zijn denigrerend, onvoldoende onderbouwd en in strijd met artikel 6:194a lid 2 sub a, c en e BW.Geen verbod tot verhandeling créme. Een kop-staart vonnis is gewezen op 26 april, de bijbehorende overwegingen dateren van 15 mei.
GSK, producent van Zovirax koortslip, is in Nederland marktleider op het gebied van producten tegen een koortslip en heeft een marktaandeel van meer dan 50%. In reclameuitingen voor Zovirax gebruikt GSK een vrouwengezicht met op haar lippen een lichtblauwe (rinkelende) wekker, bedoeld als 'alarmbel' voor een opkomende koortslip.
Pronova brengt sinds januari 2006 de koortslippencrème Prevner op de markt. De televisiecommercial voor Prevner start met een afbeelding van een lichtblauwe rinkelende wekker met daarin de letter 'Z'. Vervolgens verschijnt tube Prevner koortslippencrème in beeld die boven op de rinkelende wekker valt en deze verbrijzelt. Op hetzelfde moment verschijnt de volgende tekst in beeld (die ook wordt gesproken): 'Het is tijd voor een koortslippencrème die werkt'.
GSK stelt dat er sprake is van vergelijkende en misleidende reclame. De reclamerechtelijke vorderingen, o.a verbod en rectificatie, worden grotendeels toegewezen. De vordering tot een verbod van verhandeling van Prevner, omdat gedaagde niet voldaan zou hebben aan de wet- en regelgeving voor medische hulpmiddelen, wordt afgewezen.
“Vast staat (en door Pronova is niet weersproken) dat in de in het geding zijnde commercial sprake is van vergelijkende reclame in de zin vat artikel 6:194, eerste lid, BW. De televisiecommercial voor Prevner verwijst volgens de voorzieningenrechter impliciet naar Zovirax Koortslip, door het gebruik daarin van een lichtblauwe rinkelende wekker die nagenoeg identiek is aan de Zovirax Koortslip wekker. Ook het Z-logo op de wijzerplaat van de 'Prevner'-wekker lijkt qua kleurstelling, schrijfwijze en vormgeving op de Zovirax zoals afgebeeld in de Benelux beeldmerken. De tekst ‘Het is tijd voor een koortslippencrème die werkt' verwijst impliciet naar de bestaande koortslipproducten, en in het bijzonder naar Zovirax. Hierbij speelt een rol dat zeer aannemelijk is dat Zovirax onder gebruikers van koortslipmiddelen een grote bekendheid geniet vanwege haar grote marktaandeel.” (5.3)
“Door de wijze waarop de Prevner tube de Zovirax Koortslip wekker verbrijzelt laat Pronova zich kleinerend uit over het product Zovirax Koortslip van GSK. Pronova breekt GSK en Zovirax Koortalip letterlijk en figuurlijk af. Volgens vaste rechtspraak mag dit alleen als 'de kritische noot' in de mededeling, advertentie of commercial gegrond is, dus op waarheid berust. Daarvan is in het onderhavige geval, zoals hierna zal worden besproken, onvoldoende gebleken. De gevorderde veroordeling tot staking van de vertoonde televisiecommercial zal daarom worden toegewezen en zich ook uitstrekken tot een hieraan soortgelijke televisiecommercial waarin direct of indirect afbreuk wordt gedaan aan het merk Zovirax.” (5.4)
“De voorzieningenrechter volgt het standpunt van GSK dat de commercial door de combinatie van de tube Prevner die de Zovirax Koortslip wekker verbrijzelt met de tekst ‘Het is tijd voor een koortslippencrème die werkt', de suggestie wekt dat Prevner effectiever is dan en / of superieur is aan Zovirax. Sterker nog, er wordt zelfs de suggestie gewekt dat Zovirax in het geheel niet werkt. Deze vergelijking van Pronova is, in het licht van de voorgaande overweging, alleen geoorloofd indien deze ziet op alle wezenlijke en relevante kenmerken van de vergeleken producten en wordt onderbouwd door cotroleerbaar, extern en objectief wetenschappelijk bewezen onderzoek. In de onderhavige televisiereclame is er geen sprake van, maar ook nauwelijks ruimte voor een dergelijke objectieve vergelijking. Ook om deze reden kan de daarvan uitgaande suggestie als misleidend worden beoordeeld en de televisiereclame worden verboden.” (5.6)
De (wetenschappelijke) onderbouwing van de genoemde stelling op de website van Prevner, waarnaar in de commercial wordt verwezen, acht de voorzieningenrechter onvoldoende.
Lees het vonnis hier.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 10 oktober 2006, KG C0600424/HE. Biomet Nederland B.V. c.s. tegen Heraeus Kulzer GmbH. (met dank aan Willem Leppink, Simmons & Simmons).
Eindarrest is inmiddels al gewezen, maar voor de volledigheid van het dossier Biomet/Heraeus hierbij nog het tussenarrest van 10 oktober 2006, waarin het hof de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het eerdere vonnis van de voorzieningenrechter afwees.
“Uitgangspunt is vooralsnog dat de voorzieningen rechter de wijze van promotie van het nieuwe merk door Biomet onrechtmatig heeft bevonden. In het licht van dit uitgangspunt en gelet op het onderwerp van de zaak, intellectuele eigendom, is het hof van oordeel dat de door de voorzieningenrechter gegeven beslissingen, onder meer het gebod tot rectificatie en de verboden tot verdere misleidende reclame (kennelijk bedoeld om aan de onrechtmatige toestand een halt toe te roepen) zich in beginsel lenen voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
Bij de afweging van de belangen van partijen komt het hof echter tot de conclusie dat het belang van Biomet bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder dient te wegen dan het belang van Heraeus bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad."
"Allereerst speelt hierbij een rol dat sinds de uitspraak van de voorzieningenrechter al zeer geruime tijd is ver streken. Voorts geldt dat door Heraeus weliswaar is gesteld dat Biomet met de reclamecampagne nog op gelijke voet is voortgegaan, maar dat zij deze stelling volstrekt niet onderbouwd heeft, terwijl Biomet een en ander uitdrukkelijk heeft ontkend.
Tenslotte is voor het hof in de belangenafweging doorslaggevend geweest het argument van de kant van Biomet dat het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter op onderdelen wegens gebrek aan precisie en wegens daarin voorkomende fouten niet voor uitvoerbaarheid in aanmerking mag komen.
Biomet heeft een aantal onduidelijkheden in het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter nader toegelicht. En het bijzonder waar erop gewezen is dat onder 5.5. van dat dictum aan Biomet is opgedragen aan de daar bedoelde geadresseerden mee te delen dat zij reclame heeft gemaakt voor ‘BIOMET BONE CEMENT’, terwijl de procedure gaat over ‘REFOBACIN ® BONE CEMENT R’, onderschrijft het hof dat hierdoor voorshands niet uit te sluiten is dat (gedwongen) tenuitvoerlegging van het vonnis onwenselijk zou kunnen zijn.
Nu de belangenafweging in onderhavige zaak ten gunste van Biomet uitvalt zal het hof de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.” (3.3.2.)
Lees het arrest in het incident hier. Eerder bericht + eindarrest: IEF 3933 (8 mei 2007).
Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 11 mei 2007, LJN:BA5001. Campina B.V. tegen Cono B.V. (Met dank aan Dirk Straathof, Brinkhof).
Formatzaak. Reclamerecht blijkt oplossing om ‘advertising property’ te beschermen. Commercial van Cono is, in de woorden van de rechter, “ een kopie van de eerdere reclamecampagne van Melkunie”, maar door een formele onduidelijkheid (titel van levering auteursrecht is ‘duister’) wordt het auteursrecht helaas terzijde geschoven. Commercial is echter wel een onrechtmatig vergelijkende reclame en moet daarom toch van de buis.
MelkUnie (een voormalig merk van Campina) heeft van 1992 tot 1997 een intensieve en populaire reclamecampagne gevoerd waarin de Nederlandse acteur Peer Mascini een hoofdrol speelde. “In de commercials waren koeien aanwezig, die op humoristische wijze menselijk gedrag vertoonden, waar Peer Mascini bij betrokken raakt of dat hij van commentaar voorziet.”
Gedaagde Cono heeft op 9 mei 2007 op haar website “www.beemsterkaas.nl”, ter introductie van de start van haar reclamecampagne voor haar Beemsterkaas op 10 mei 2007, met de volgende tekst een commercial aangekondigd:
‘Beemster Brengt Reclameheld Peer Mascini Terug Op De Buis. Peer Mascini maakt zijn rentree als reclame-icoon in de nieuwe commercial van Beemster. In de spot van de kaasmaker bezoekt Peer de Beemster waar de koeien flink in de watten worden gelegd. Zo neemt hij een kijkje bij de ‘jakkoezzie’ en houdt hij een oogje in het zeil tijdens een wilde rodeorit van één van de gevlekte viervoeters."De eerste zinnen die Peer Mascini in deze commercial, staand in een weiland met koeien op de achtergrond, uitspreekt luiden als volgt: ‘Nee, nee, nee, nee, nee, ik ben het niet. Ik ben mijn broer. Ik ben van de kaas.’
Campina beroept zich op haar auteursrechten op het format van de oude reclamecampagne en stelt daarnaast dat de campagne van Cono op verwarringwekkende en misleidende wijze aanhaakt bij de televisiecommercials van Campina.
“De rechter is er, op de betwisting door Cono, niet van overtuigd dat Campina, meer in het bijzonder de vennootschap die als onderdeel van het Campina-concern in dit geding als eiser optreedt, auteursrechthebbende is op het concept/format van de oude commercials van Melkunie. De “Akte van levering van auteursrecht” dateert van enkele dagen geleden en een titel voor deze levering is duister. Op die grond zal de voorzieningenrechter het gevorderde onder A afwijzen en wordt hetgeen toewijsbaar is op andere grondslag dan het auteursrecht toegewezen. Dientengevolge: is (1) niet langer aan de orde of de commercial van Cono als een parodie in de zin van artikel 18b Auteurswet 1912 dient te worden beschouwd en moet (2) de volledige proceskostenveroordeling van artikel 1019h Rv. achterwege blijven.” (4.2)
“Het beroep van Campina op Boek 6, Titel 3, Afdeling 3, betreffende ‘Misleidende en vergelijkende reclame’ slaagt. (…) Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit geval sprake van vergelijkende reclame. Dat de associatie - en wel meteen aan het begin van de televisiecommercial van Cono - wordt gelegd met de eerdere reclamecampagne van Melkunie is met de woorden ‘Ik ben mijn broer, ik ben van de kaas’, hoe geestig ook, duidelijk het geval. In de televisiecommercial van Cono wordt Beemsterkaas impliciet als opvolger van zuivelproducten van Melkunie naar voren gebracht. Dit terwijl Campina als rechtsopvolgster van Melkunie met succes in een kostbare reclamecampagne de overgang van Melkunie naar Campina in de markt heeft gezet.” (4.4.1)
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de televisiecommercial van Cono een kopie van de eerdere reclamecampagne van Melkunie is, hetgeen ertoe leidt dat bij het publiek verwarring ontstaat dat Beemsterkaas van Campina afkomstig is. Dat is onrechtmatig in de zin van boek 6, titel 3, afdeling 3 BW over misleidende en vergelijkende reclame. (4.4.2.)
Cono zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, met uitzondering van de gevorderde kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv.
Lees het vonnis hier en inmiddels ook hier (rechtspraak.nl). Eerder bericht + links naar commercials hier.
Nieuwbericht rechtspraak.nl: 's-Hertogenbosch, 11 mei 2007. De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch heeft zojuist Cono B.A. verboden om na vandaag het spotje met acteur Peer Mascini en enkele koeien nog te vertonen op internet of televisie.
Campina had de rechter in kort geding om het verbod gevraagd omdat het spotje ter promotie van Beemsterkaas onder meer misleidend zou zijn. Campina maakte enkele jaren geleden eveneens met Peer Mascini en koeien reclame voor het merk Melkunie.
De rechter is er niet van overtuigd dat Campina auteursrechtelijk rechthebbende van het format is. Wel acht de rechter het spotje onrechtmatig omdat er bij het publiek verwarring ontstaat omdat het publiek kan denken dat Beemsterkaas van Campina is.
De rechtbank legt een dwangsom van twintigduizend euro op, te betalen bij elke overtreding na betekening van het vonnis. Maandag 14 mei a.s. na 13.00 uur is de hele uitspraak op rechtspraak.nl te lezen.
Lees het nieuwsbericht ook hier. Eerder bericht + links naar spotjes hier.
Vanmiddag dient voor de Rechtbank Den Bosch een kort geding tussen Campina en Cono Kaasmakers over wat je als 'advertising property' zou kunnen omschrijven. Campina, voorheen o.a. Melkunie, eist stopzetting van de reclamespotjes van Cono . In de spotjes prijst acteur Peer Mascini Beemsterkaas aan, in een "lekker melig verhaal met koeien die verwend worden met een jaccuzzi en een rodeostier." Campina is van mening dat de Cono inbreuk maakt op haar auteursrechten op de Melkunie spotjes ("Ik had nog zo gezegd: geen bommetje!").
Lees hier meer (inclusief de commercials van Cono en Campina).
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 1 mei 2007, KG C0600424/HE. Biomet Nederland B.V. c.s. tegen Heraeus Kulzer GmbH. (met dank aan Rutger Kleemans, Freshields Bruckhaus Deringer).
Misleidende reclame en merkinbreuk. Hoger beroep in Botcementzaak. het hof vernietigt voor de duidelijkheid het eerdere vonnis van de voorzieningenrechter, maar laat het eerdere oordeel inhoudelijk op grote lijnen wel in stand.
Heraeus en Biomet beëindigden in 2005 hun Botcement-samenwerking. Biomet ontwikkelt daarop een eigen botcement. Heraeus stelt dat de reclamecampagne voor het product van Biomet (waarin wordt gesuggereerd dat het nieuwe product van Biomet ‘identiek’ zou zijn aan het door Heraeus vervaardigde product) onrechtmatig is en krijgt in eerste instantie gedaan, kort gezegd, dat de gewraakte mededelingen, gestaakt en gerectificeerd moeten worden en dat het gebruik door Biomet van merk Palacos wordt verboden. De voorzieningenrechter wijst alleen de eis met betrekking tot de vermeend overeenstemmende verpakkingen af.
Het hof is het hier grotendeels mee eens, maar vernietigt voor de duidelijkheid toch het vonnis van de voorzieningenrechter. Ook in hoger beroep stelt het hof dat er sprake is van misleidende reclame en merkinbreuk (waarbij het hof nog stelt dat beroep van Biomet bij pleidooi in hoger beroep op het verval van het merkrecht als tardief wordt aangemerkt). Wel beperkt het hof het gebod tot Nederland, herstelt het hof een verschrijving in de rectificatietekst (het hof komt met een nieuwe rectificatie) en verbind het de dwangsom aan een tijdseenheid en een maximum.
De stelling dat Biomet door het gebruik van identieke productnummers inbreuk zou maken wordt afgewezen. “Het hanteren van hetzelfde productnummer door Biomet voor een opvolgend product kan mogelijk tot onduidelijkheden bij afnemers leiden, maar niet gezegd kan worden dat Biomet daardoor jegens Heraeus op enige wijze onrechtmatig handelt.” (28)
Lees het arrest hier. Eerder bericht en vonnis rechtbank: IEF 1714 (1 maart 2006).
Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage, 1 mei 2007, KG 06/1553. Tensar International B.V. tegen Texion Geosynthetics N.V. (met dank aan Ricardo Dijkstra, Van Doorne).
Vergelijkende reclame die niet voldoet aan de eisen van artikel 6:194a BW. Omkering bewijslast ex art. 6:195 BW.
Tensar en Texion houden zich bezig met de verkoop van producten gemaakt van geogrid, een kunststof die wordt toegepast bij de wapening van de fundering van wegen. Texion verkoopt zogenaamd ‘gestrekt geogrid uit geponste plaat’ van het merk E’GRID.
Texion heeft een mailing uitgestuurd aan (potentiële) cliënten van Tensar, waarin wordt verwezen naar twee publicaties uit respectievelijk 2002 en 2006, uitgegeven door het Kenniscentrum voor infrastructuur, verkeer, vervoer en openbare ruimte (CROW). In beide CROW-publicaties is een diagram opgenomen waarmee voor een aantal materialen, waaronder gestrekt geogrid uit geponste plaat, het effect van wapening op de funderingsdikte wordt weergegeven.
Texion heeft in haar mailing onder meer de volgende mededelingen gedaan: “(…) onafhankelijke testen hebben aangetoond dat E’GRID geogrid minstens evenwaardig is met TENSAR geogrid. Het spreekt voor zich dat wij u deze gelijkwaardigheid kunnen aantonen (…)” en “(…) De E’GRID® biaxaal geogrid (gestrekt uit geponste plaat) behoort tot een selecte groep wapeningsproducten die als meest efficiënt wordt gezien bij het wapenen van funderingslagen (…)”.
De voorzieningenrechter kwalificeert de mailing als vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a BW en wijst erop dat deze mailing onder meer dient te voldoen aan de eisen genoemd in lid 2 sub a (niet misleidend is) en sub c (op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de producten vergelijkt). “Voorts is het ingevolge art. 6:195 BW aan Texion om, gegeven de gemotiveerde betwisting van Tensar, de juistheid van de in de mailing vervatte stellingen of suggesties in dit kort geding aannemelijk te maken”. (4.3.)
De voorzieningenrechter volgt Tensar in haar betoog en oordeelt dat “(..) het daadwerkelijke effect van wapening van E’GRID slechts kan worden aangetoond door middel van – kennelijk nog niet uitgevoerde – onafhankelijke praktijktesten en niet (enkel) aan de hand van generieke eigenschappen (…). Daarmee ontvalt naar voorlopig oordeel de basis aan de evenwaardigheidsclaim van Texion. Hetzelfde geldt voor haar claim dat CROW publicaties 157 en 189 zouden aangeven dat “E’GRID® biaxaal geogrid behoort tot een selecte groep wapeningsproducten die als meest efficiënt wordt gezien bij het wapenen van funderingslagen”. Immers, naar Texion ter zitting heeft erkend, was E’GRID ten tijde van het onderzoek dat ten grondslag ligt aan het in CROW publicatie 157 [uit 2002, red.] opgenomen diagram (…) nog niet op de markt”. (4.5.)
Texion is volgens de rechter niet geslaagd in het bewijs als bedoeld in art. 6:195 BW, waardoor er sprake is van vergelijkende reclame die niet voldoet aan de voorwaarden van 6:194a lid 2 sub a en c BW. De voorzieningenrechter verbiedt Texion claims te verkondigen, zolang deze niet zijn gebaseerd op onafhankelijke praktijktesten.
Lees het vonnis hier.
Kamerstukken. Minister Plasterk, OCW, brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
“In het regeerakkoord is aangekondigd dat het kabinet spoedig voorstellen zal indienen over de publieke omroep en om alcoholreclame bij de commerciële omroep te beperken. Ik heb besloten de benodigde wijzigingen van de Mediawet in twee fases te realiseren. In deze kabinetsperiode zal Nederland bovendien de herziene Europese Televisierichtlijn implementeren. In deze brief informeer ik u over de planning van wetgeving voor de publieke en commerciële omroep.
Nog dit jaar zal ik een wetsvoorstel indienen dat de multimediale taak van de publieke omroep beter regelt en de reclameregels voor commerciële omroep versoepelt. Deze wijziging van de Mediawet geef ik als roepnaam de ‘Multimedia- en reclamewet’. (…) Verder benut ik het wetsvoorstel om de reclame- en sponsorregels voor commerciële omroep te verlichten. Daar tegenover staat wel een verbod op het uitzenden van alcoholreclame voor 21.00 uur.
Volgend jaar zal ik een tweede wetsvoorstel indienen voor wijziging van de Mediawet. Dit gaat over de organisatie van de publieke omroep, en heeft de roepnaam ‘Organisatiewet’. (…) Implementatie Europese Televisierichtlijn. Waarschijnlijk wordt de behandeling van de richtlijn door de Raad (van de Ministers van de EU lidstaten) en het Europees Parlement nog dit jaar afgerond. Ik zal vervolgens een wetsvoorstel maken voor implementatie van de nieuwe richtlijn in de Nederlandse Mediawet.”
Lees hier meer
