Auteursrecht  

Rechtbank Roermond 3  november 2004, HA ZA 04-298 (Vereniging BUMA tegen Van Rijswick h.o.d.n. Technosis)

Nog niet eerder gepubliceerd, besproken in IEF 11187. Buma is belast met het verlenen van licenties voor openbaarmaking van (muziek)werken en de inning van de vergoeding daarvoor. In de regel verkrijgt de organisator van een evenement voorafgand toestemming door het evenement aan te melden en alsmede opgave te doen van de te verwachte recette, uitkoopsom of gages, op basis hiervan wordt een vergoeding bepaald. Van Rijswick is betrokken geweest bij evenementen in diverse Venlose horeca-gelegenheden.

Van Rijswick voert verweer dat hij niet de norm-adressant is van de (overigens niet-limitatieve) opsomming in artikel 12 bedoelde openbaarmaking. Echter de rechtbank kent een ruime betekenis aan het begrip openbaarmaking toe. Aangezien Van Rijswick een grote hand in de keuze van de muziekwerken had, feitelijk zelf heeft openbaargemaakt en heeft daarvoor een financiële vergoeding ontvangen, wordt het hem verboden om zonder voorafgaande toestemming van Buma evenementen te organiseren waarbij enig muziekwerk behorende tot het Buma repertoire ten gehore zal worden gebracht. Dit op straffe van een direct opeisbare dwangsom ad €10.000 met een maximum van €50.000.

Vonnis wordt o.a. besproken in IEF 11187.

F.C.M. (Frederick) Leentfaar, ‘Over software, downloads, distributie en reproductie', ITenRecht nr. 765.

Nu op ITenRecht, een bijdrage van Frederick Leentfaar, Deterink Advocaten en Notarissen. Noot bij AG HvJ EU, 24 april 2012, C128-11 (UsedSoft), IT 763.

Inleiding
Zeer interessante conclusie van Advocaat-Generaal Bot in een zaak tussen Axel W. Bierbach, curator van het failliete UsedSoft GmbH (“UsedSoft”), en Oracle International Corp. (“Oracle”), met betrekking tot distributie en reproductie van software, uitputting en het begrip “rechtmatige verkrijger”. Op het eerste gezicht een vrij duidelijke en correcte conclusie, doch een die bij herhaalde lezing de nodige vragen oproept.

Ik behandel kort enige feiten uit het geschil dat aanleiding heeft gegeven tot het stellen van prejudiciële vragen. Daarna kom ik toe aan de prejudiciële vragen zelf en de beantwoording hiervan door de AG. Tot slot concludeer ik met enige mogelijke implicaties wanneer deze antwoorden één op één zullen worden overgenomen door het Hof.

De gehele noot is gepubliceerd op IT 765.
Lees meer van ITenRecht-redacteur Frederick Leentfaar op ITenRecht: hier.

Verslag wijziging besluit staatsexamens, Kamerstukken II 2011-2012, 32 463, nr. 13.

Auteursrecht. Uitgeverijen ontwikkelen lesmateriaal, maar kunnen dat nog niet in een zodanig vorm aanbieden dat het toegankelijk is voor alle doelgroepen of direct uitleesbaar is met dyslexiesoftware. Er zijn afspraken met Dedicon: Dedicon zorgt dat lesmateriaal ontsloten kan worden. De beveiliging die Dedicon op op de bestanden toepast, beschermen de auteursrechten.

Vragen: Verkennend onderzoek dyslexie en dyscalculie

De leden van de VVD-fractie merken op dat de minister schrijft dat de daisyspeler steeds minder wordt gebruikt door de inzet van de laptop met speciale software. Kan zij aangeven in hoeverre scholen en uitgeverijen hierop anticiperen door het benodigde lesmateriaal digitaal beschikbaar te stellen voor deze software? Kunnen de uitgeverijen dit lesmateriaal ontwikkelen en de rechten van auteurs voldoende beschermen? Loopt men hier tegen uitvoeringsproblemen aan? Zo ja, welke? Is het waar dat moderne mogelijkheden veel goedkoper zijn en praktisch uitstekend toepasbaar, zo vragen de leden.

Reactie van de Minister: Verkennend onderzoek dyslexie en dyscalculie

Ook vragen de leden of de uitgeverijen dit lesmateriaal kunnen ontwikkelen en de rechten van auteurs voldoende kunnen beschermen. Tevens stellen ze de vraag of men hier tegen uitvoeringsproblemen aanloopt en zo ja welke.

Op dit moment is het voor de uitgeverijen nog niet mogelijk om lesmateriaal in een zodanige vorm te ontwikkelen dat het toegankelijk is voor alle doelgroepen, c.q. direct uitleesbaar is met dyslexiesoftware. Om veelgebruikte lesmethodes beschikbaar te maken voor leerlingen met dyslexie, zijn er afspraken gemaakt met Dedicon. Uitgevers leveren de digitale bestanden aan Dedicon aan, die er voor zorgt dat het lesmateriaal ontsloten kan worden met dyslexiesoftware. Door de beveiliging die Dedicon op de bestanden toepast, zijn de auteursrechten van de auteurs beschermd. Het is met deze bestanden niet mogelijk illegaal kopieën te maken of op illegale wijze deze leermiddelen te verspreiden. Voor nieuwe lesmaterialen zullen de educatieve uitgevers de gebruikelijke bescherming bieden ten aanzien van auteursrecht. Hierbij loopt men wel tegen uitvoeringsproblemen aan. In het project didactische en digitale toegankelijkheid van leermiddelen zal Dedicon in samenwerking met de uitgevers onderzoeken welke drempels er zijn bij het ontwikkelen van toegankelijk materiaal voor leerlingen met een visuele beperking. Dit onderzoek is ook relevant voor de doelgroep dyslectische leerlingen.

Rechtbank 's-Gravenhage 25 april 2012, HA ZA 12-35 (TKS S.A. tegen Groupon Netherlands B.V. en Qualitee)

Incidentele vordering artikel 223 Rv afgewezen, vrijwaring toegestaan, verkorte dagvaardingstermijn voor X zonder bekende woon- of verblijfplaats.

In de hoofdzaak: TKS vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair een merkinbreukverbod (sub a, c en d BVIE), dan wel onrechtmatig handelen door slaafse nabootsing doordat Groupon c.s. namaak ICE WATCH horloges heeft aangeboden in een sterk op Becubic gelijkende verpakking. Tot slot vordert ze nog een verbod op het gebruik van misleidende reclame.

Incident tot voorlopige voorziening: afgewezen. TKS vordert in het incident ex artikel 223 Rv – samengevat – dat de rechtbank Groupon c.s. een bevel zal geven om een recall brief te zenden aan haar afnemers. Dit wordt afgewezen: nu er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de betreffende afnemers inbreukmakende of anderszins onrechtmatige handelingen verrichten waardoor verdere schade voor TKS dreigt.

Vrijwaringsincident toegestaan. Groupon vordert dat zij wordt toegestaan X in vrijwaring op te roepen, omdat X de partij heeft aangeboden en verhandeld en haar heeft misleid door aan haar te verklaren dat het originele horloges betrof. Dit wordt toegestaan. Omdat X geen bekende woon- of verblijfplaats heeft in Nederland, wordt het verzoek een verkorte dagvaardingstermijn van 4 weken aan te houden gehonoreerd.

4.2. Ten aanzien van de incidentele vordering tot een provisionele voorziening overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft TKS onvoldoende spoedeisend belang bij het gevorderde bevel tot verzending van een brief door Groupon c.s. aan alle afnemers die de betreffende horloges hebben ontvangen met het verzoek het horloge te retourneren, nu er onvoldoende aanwijzingen zijn dat, zoals TKS stelt, hetgeen door Groupon gemotiveerd is betwist, de betreffende afnemers inbreukmakende of anderszins onrechtmatige handelingen verrichten waardoor verdere schade voor TKS dreigt. Dat één afnemer geprobeerd heeft het door Groupon geleverde horloge via de website www.marktplaats.nl te verkopen, zoals door TKS is gesteld, is hiertoe ten enenmale onvoldoende, daargelaten dat Groupon gemotiveerd heeft betwist dat deze afnemer merkinbreuk pleegt met de stelling dat als TKS zich al zou kunnen beroepen op de spoed(merk)inschrijvingen waartegen oppositie is ingesteld, hetgeen Groupon betwist, geen sprake is van gebruik van het teken ICE WATCH in het economisch verkeer maar van verkoop in de particuliere sfeer. Voor een bevel zoals gevorderd is, mede gelet op de belangenafweging in de huidige stand van de procedure, geen grond. De provisionele vordering zal jegens Groupon derhalve worden afgewezen. Gelet hierop behoeven de overige verweren van Groupon geen nadere bespreking.

Vrijwaringsincident
4.4. Een vordering tot oproeping van een derde in vrijwaring is in beginsel toewijsbaar, indien men krachtens een rechtsverhouding met die derde recht en belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op deze derde te verhalen. Groupon heeft voldoende gemotiveerd en concreet gesteld dat zij, indien de beslissing in de hoofdzaak voor haar nadelig zal uitvallen, geheel of gedeeltelijk verhaal heeft op X. De incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring zal bijgevolg worden toegewezen.

4.5. Als onweersproken gaat de rechtbank uit van de juistheid van de stelling van Groupon dat X geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, zodat de rechtbank het verzoek om een verkorte dagvaardingstermijn van 4 weken aan te houden, bij gebreke van enig verweer daartegen, zal honoreren.

Rechtbank 's-Gravenhage 25 april 2012, LJN BW4169, HA ZA 11-2573 (Stichting De Thuiskopie tegen X)

Thuiskopievergoeding. Verbod om in de toekomst dragers te verhandelen.

De verplichting tot betaling van de thuiskopievergoeding aan De Thuiskopie ontstaat, zo bepaalt artikel 16c lid 3 Aw, ten aanzien van de fabrikant van blanco informatiedragers, op het moment dat de informatiedragers in het verkeer kunnen worden gebracht en ten aanzien van de importeur, op het moment dat de informatiedragers worden ingevoerd. X drijft een eenmanszaak onder de handelsnaam MCO. MCO verkoopt en repareert computerhardware en systemen en verkoopt – al dan niet zijdelings – blanco informatiedragers. Via brieven heeft de Thuiskopie verzocht inzage te geven in bescheiden om de afdracht van de thuiskopievergoeding vast te stellen.

Op basis van een bezoek van stichting De Thuiskopie aan de winkel van X is vastgesteld hoeveel blanco dragers er aanwezig waren, waarop een thuiskopievergoeding is gebaseerd welke in rekening is gebracht.

Het (niet weersproken) aantal van ruim 1.800 blanco informatiedragers is de basis voor de vergoeding die de rechter toekend. Omdat bij een tweede bezoek de prijs van informatiedragers lager was dan de af te dragen thuiskopievergoeding, is dat een aanwijzing dat er geen vergoeding is betaald. X wordt daarom verboden om in de toekomst blanco informatiedragers te verhandelen in Nederland zonder dat kan worden aangetoond dat daarover de thuiskopievergoeding door de fabrikant of importeur is afgedragen.

4.4. De Thuiskopie heeft [X] op 30 december 2010 een factuur gezonden voor € 654,50 ter zake van de thuiskopievergoeding over de door haar medewerker tijdens het bezoek op 23 april 2010 bij MCO aangetroffen informatiedragers. Aan de hand van de door haar medewerker tijdens dat bezoek gemaakte foto’s, stelt de Thuiskopie dat er die dag ruim 1.800 blanco informatiedragers in de winkel van MCO aanwezig waren. Dat correspondeert volgens de Thuiskopie met een bedrag aan thuiskopievergoedingen van € 654,50. Nu dit bedrag noch de aannames waarop dit is gebaseerd, door [X] zijn bestreden, zal de rechtbank deze vordering toewijzen zoals in het dictum verwoord, met inbegrip van de eveneens onbestreden wettelijke rente en uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

4.6. Nu is komen vast te staan dat [X] blanco informatiedragers heeft aangeboden waarover de verschuldigde thuiskopievergoeding niet is voldaan, is een verbod toewijsbaar, met dien verstande dat het gevorderde verbod om in de toekomst blanco informatiedragers in Nederland te verhandelen waarvan niet kan worden aangetoond dat daarover de thuiskopievergoeding door de fabrikant of importeur is afgedragen, noch wie de desbetreffende fabrikant of importeur is, alleen kan worden toegewezen voor zover [X] over de desbetreffende blanco informatiedragers ook niet zelf de verschuldigde thuiskopievergoeding heeft betaald. Dit verbod zal zich voorts niet kunnen uitstrekken tot het op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij de genoemde handelingen, omdat daarvan ook sprake kan zijn buiten het geval dat [X] in strijd handelt met de thuiskopieregeling. Het verbod zal worden toegewezen met de overigens onbestreden uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De gevorderde dwangsom is ook toewijsbaar, met dien verstande dat de dwangsom per drager zal worden gesteld op € 50,- en de dwangsom zal worden gemaximeerd zoals hierna verwoord.

Lees het vonnis hier (LJN BW4169, HA ZA 11-2573).

Rechtbank Groningen 25 april 2012, HA ZA 10-691 (VDW c.s. tegen KMG Asia)

Uitspraak ingezonden door Ernst-Jan Louwers, 
Louwers IP |Technology Advocaten.
Bodemprocedure in navolging van Rechtbank Groningen IEF 7020, IEF 7744, en Hof Leeuwarden  IEF 8362.

Geen auteursrecht op kermismachine (hexagonale coin pusher), wel slaafs nagebootst.

VDW c.s. hebben gesteld dat aan het eigen karakter van de 'Fun city' talloze creatieve keuzes ten grondslag liggen, dat zit hem onder meer in de vormgeving van het koetswerk, de hoed en de verlichting.

Alle apparaten zijn met (schreeuwerige en aandacht trekkende) afbeeldingen en teksten versierd en hebben glasplaten openingen om penningen in te werpen en onder om uit te keren. Er is geen eigen en oorspronkelijk karakter van de 'Fun City'. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een auteursrechtelijke bescherming, en daarom kan KMG daarop geen inbreuk maken.

Slaafse nabootsing wordt wel aangenomen. De totale uiterlijke verschijningsvorm van de  'Treasur Island' verschilt slechts op zeer marginale wijze van die van de 'Fun City'. KMG wordt verboden de 'Treasure Island' coin pusher te verhandelen en wordt bevolen de reeds geleverde modellen terug te halen.

5.4. De apparaten zijn allen op de platte vlakken versierd met (schreeuwerige en aandacht trekkende) afbeeldingen en teksten, en hebben boven de glasplaten openingen om penningen in te werpen en onder de glasplaten openingen waarin itgekeerde penningen en coupons vallen. Bij alle apparaten wordt de hoed gedragen door een aantal pijlers die staan op het onderste gedeelte van het apparaat, waarbij in de open ruimte tussen het apparaat en de hoed verlichting is geplaatst. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van een eigen oorspronkelijk karakter van de 'Fun City' dan wel dat deze de persoonlijke stempel van de maker draagt. Nu aan dit vereiste voor het doen ontstaan van een auteursrecht niet is voldaan, is de rechtbank van 09rdeel dat de 'Fun City' geen auteursrechtelijke bescherming geniet. Nu van een dergelijke bescherming geen sprake is, heeft KMG, zoals VdW c.s. aan haar vorderingen (primair) ten grondslag hebben gelegd, daarop geen inbreuk kunnen maken.

Slaafse nabootsing
5.6. De rechtbank is van oordeel dat de 'Treasure Island' wat betreft de totale uiterlijke verschijningsvorm op slechts zeer marginale wijze verschilt van die van de 'Fun City'. In die zin kan de rechtbank VdW c.s. volgen in hun stelling dat de 'Treasure Island' qua uiterlijke verschijningsvorm, dat wil zeggen op de gebruikte afbeeldingen en teksten op de platen na, vrijwel een een-op-een kopie is van de 'Fun City'. De rechtbank heeft hierbij betrokken de afbeeldingen die partijen van de beide coin pushers in het geding hebben gebracht, alsook de modellen die partijen in het kader van het pleidooi hebben getoond. Voorts heeft de rechtbank meegewogen dat KMG in bet kader van de door haar gestelde verschillen tussen de 'Fun City' en de 'Treasure Island' niet verder is gekomen dan het benoemen van een aantal binnen in het apparaat aanwezige technische verschillen, zoals onder andere gebruikmaking van LED-verlichting en een andere wijze van aandrijving, welke marginale verschillen naar het oordeel van de rechtbank in het niet vallen bij de vrijwel identieke uiterlijke verchijningsvorm van de 'Treasure Island' en de 'Fun City'.

5.7. Voorgaande brengt met zich dat de rechtbank van oordeel is dat KMG niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig was om gelijkheid van de 'Treasure Island' met de 'Fun City' te voorkomen. Dat hierdoor de kans op verwarring tussen de 'Treasure Island' en de 'Fun City' is ontstaan, is naar het oordeel van de rechtbank gezien de zeer geringe onderlinge verschillen evident. Dat van verwarringgevaar geen sprake zou zijn, omdat, aldus KMG, de 'Fun City' geen eigen plaats op de markt zou hebben, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt, temeer daar, zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, er ten aanzien van de 'Fun City' ten tijde van bet verschijnen op de kermisattractiepark in 1996 ten opzichte van de op dat moment op die markt aanwezige coin pushers sprake van een voldoende onderscheidend vermogen was, hetgeen maakt dat de 'Fun City' een eigen plaats op de markt bezat.

5.8. De rechtbank is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat KMG jegens VdW c.s .. onrechtmatig heeft gehandeld door de op haar rustende verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is ter voorkoming van verwarringgevaar tussen de 'Treasure Island' met de 'Fun City' te schenden.

HvJ EU 26 april 2012, zaak C-510/10 (DR, V2 Danmark tegen NCB Nordisk Copyright Bureau)

Prejudiciële vragen gesteld door het Østre Landsret (Denemarken).
In navolging van de Conclusie AG, zie IEF 10787.

Auteursrechten en naburige rechten. Uitleg Unierechtelijk begrip  "Met hun eigen middelen" . Begrip "Tijdelijke opname": De verwijzende rechter te beoordelen of in de omstandigheden van het hoofdgeding deze derde kan worden geacht concreet op te treden „namens” de omroeporganisatie of minstens „onder de verantwoordelijkheid” van die organisatie.

 

1) De uitdrukking „met hun eigen middelen” in artikel 5, lid 2, sub d, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet autonoom en uniform worden uitgelegd in het kader van het Unierecht.

2) Artikel 5, lid 2, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen tegen de achtergrond van punt 41 van de considerans ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de eigen middelen van een omroeporganisatie ook de middelen omvatten van elke derde die optreedt namens of onder de verantwoordelijkheid van deze omroeporganisatie.

3) Om vast te stellen of een opname die een omroeporganisatie ten behoeve van haar eigen uitzendingen met de middelen van een derde heeft gemaakt, als tijdelijke opname onder de uitzondering van artikel 5, lid 2, sub d, van richtlijn 2001/29 valt, dient de verwijzende rechter te beoordelen of in de omstandigheden van het hoofdgeding deze derde kan worden geacht concreet op te treden „namens” de omroeporganisatie of minstens „onder de verantwoordelijkheid” van die organisatie. Wat dit laatste aspect betreft, is het van fundamenteel belang dat de omroeporganisatie ten aanzien van met name de auteurs die kunnen worden geschaad door een onrechtmatige opname van hun werk, verplicht is tot opheffing van alle nadelige gevolgen van het handelen en nalaten van de derde, zoals een externe en juridisch onafhankelijke televisieproducent, met betrekking tot die opname alsof het handelen en nalaten van de omroeporganisatie zelf betrof.

 

E.J. Dommering, 'De zaak Scarlet/Sabam: Naar een horizontale integratie van het auteursrecht', AMI 2012-2, p. 49-53.

Een bijdrage van Egbert Dommering, IViR.

In deze bijdrage bespreek ik de Scarlet/Sabam-uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEG 24 november 2011, C-70-10; [IEF 10551, red.]) en de Conclusie van de Advocaat-Generaal in deze zaak [IEF 9552, red.]. Het artikel onderzoekt de consequenties van de beslissing dat de uitoefening van het in het Europese Handvest verankerde auteursrecht moet worden getoetst aan andere fundamentele rechten in het Handvest (vrijheid van meningsuiting, privacy, vrijheid van ondernemen en de rule of law).

Inhoudsindicatie:
De zaak Scarlet/Sabam en de gestelde prejudiciële vragen over filteren
De verschillende benadering van de AdvocaatGeneraal en het Hof; de Europese rechtsstaat
De beslissing van het HvJEG; het auteursrecht is niet alleen verticaal, maar ook horizontaal geharmoniseerd
Overgebleven vragen: Ziggo/Brein
Overgebleven vragen: ACTA
Een nieuwe wending in de auteursrechtelijke rechtsvinding in Nederland

Conclusie...
Door het internet en de individualisering van de communicatiepatronen die steeds gemakkelijker kunnen worden getraceerd is de ISP (als toegangverschaffer van legale en illegale informatie inhouden) in het brandpunt van de juridische belangstelling gekomen van degenen die de verspreiding van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke verboden informatie willen tegenhouden. Dat betekent voor het auteursrecht dat het steeds vaker in conflictsituaties zal worden uitgeoefend zoals die in dit arrest aan de orde waren. Handhaving loopt daardoor telkens samen met een eventueel verboden preventief toezicht, privacy-inbreuk en belemmering van informatievrijheid. Dat zal een andere vorm van rechtsvinding versterken, waarin het auteursrecht als een van de rechten een rol speelt. Vroeger was de rechtsvraag beperkt tot: is er een nieuwe openbaarmaking of niet? Nu zullen achter het gordijn van formele juridische begrippen steeds vaker de economische en sociale legitimaties benoemd moeten worden en een rol moeten gaan spelen in de argumentatie van de rechter. We krijgen nog Amerikaanse toestanden.

Hof 's-Hertogenbosch 24 april 2012, LJN BW4126, zaaknr. HD 200.081.274 (Dirrix tegen Eestairs)

Uitspraken ingezonden door Rutger van Rompaey, QuestIE Advocatuur B.V..

Tenuitvoerlegging. Auteursrecht op linttrap. In navolging van Rechtbank Breda 22 december 2010 waarin de voorzieningenrechter Dirrix had verboden om het vonnis van 20 oktober 2010 [IEF 9169] ten uitvoer te leggen totdat een rechter anders beslist.

Volgens Dirrix zijn er dwangsommen verbeurd van € 107.000. Eestairs heeft aangevoerd dat het vonnis van 20 oktober 2010 is vervallen (ex 1019i Rv) en dat dit met terugwerkende kracht is (ex 50(6) Trips en 9(5) Europese handhavingsrichtlijn). Dit laatste wordt door het Hof verworpen.

Het hof is van oordeel dat met het doen van een verzoek om afbeeldingen van sites van derden te verwijderen, kan worden voldaan aan het vonnis. Dit is niet anders waar het websites betreft waarvan is gesteld dat deze aan Eestairs gelieerd zijn.

Wat betreft de eigen website heeft Eestairs (gelet op het emailbericht aan haar webbeheerder) opdracht gegeven alle verwijzingen te laten verwijderen en heeft zich daartoe voldoende ingespannen. Het hof acht dit niet aannemelijk dat Eestairs redelijkerwijs voldoende inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht het Engelstalige gedeelte in overeenstemming met het vonnis te brengen. Van Eestairs mocht worden verlangd dat zij haar eigen website op juiste uitvoering van de verwijderingsopdracht zou controleren.

Het hof gaat voorbij aan de stelling dat screenprints gemakkelijk gemanipuleerd kunnen worden en komt tot een eenmalige verbeurte van een dwangsom van €25.000. Het Hof vernietigt het vonnis van 22 december 2011 en beveelt de executie van dwangsommen te schorsen voor de Nederlandstalige website en veroordeelt Eestairs tot betaling van een dwangsom betreft voornoemde overtreding aangaande de Engelstalige website van Eestairs. De proceskosten worden gecompenseerd.

4.7.1 Het hof verwerpt het betoog van Eestairs dat zij ten tijde van de gestelde overtredingen niet op straffe van verbeurte van dwangsommen tot naleving van dde onderhavige voorlopige voorziening gehouden was, nu deze op grond van art. 1019iRv met terugwerkende kracht is vervallen. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan de gestelde terugwerkende kracht niet uit de tekst van art. 1019iRv worden afgeleid, noch uit art. 50(6) TRIPs of art. 9(5) van de Europese handhavingsrichtlijn. Nu evenmin andere gronden aanwezig zijn om de gestelde terugwerkende kracht van het verval van de voorziening aan te nemen, moet ervan worden uitgegaan dat het gevorderde verbod op deze grond niet toewijsbaar is.

4.7.7 Het hof verwerpt voorshands de stelling van Eestairs die erop neerkomt dat de door Dirrix overlegde screenprints de stellingen van Dirrix niet, althans onvoldoende ondersteunen, omdat daarop - als gevolg van cache-werking - louter historische gegevens te zien zouden zijn.

(...) Thomassen noemt als voorbeeld van websites die daarmee wel een probleem hebben 'nieuws-websites en andere prioriteitsinformatie-websites', met welke sites de website van Eestairs naar het voorlopig oordeel van het hof niet kan worden vergeleken. Het cache-probleem zou volgens de stellingen van Eestairs in het onderhavige geval immers niet betreffen dat niet á la minute over up-to-date informatie kan worden beschikt, maar dat informatie op haar website niet is ververst gedurende een periode van twaalf dagen.

Het lag aldus naar het voorlopig oordeel van het hof op de weg van Eestairs om concreet aan te geven op welke grond kan worden aangenomen dat de vele overlegde screenprints zijn gemaakt van op dat moment reeds verouderde gegevens, een en ander in weerwil van de door Dirrix concreet benoemde omstandigheden die voorshans het tegengestelde standpunt ondersteunen.

4.7.8 Het hof gaat voorbij aan de stelling van Eestairs dat screenprints gemakkelijk gemanipuleerd kunnen worden, nu deze stelling onvoldoende concreet is om de conclusie te dragen dat manipulatie door Dirrix of zijn advocaat van de overlegde stukken daadwerkelijk sprake is geweest.

Voor nadere bewijslevering is in de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure geen plaats, zodat daaraan niet wordt toegekomen. Aan de bewijsaanbiedingen gaat het hof aldus voorbij.

Lees het vonnis hier (LJN BW4126, grosse HD 200.081.274).

Met commentaar in't kort van Erik de Vos, Kracht advocatuur.

Op 10 april 2012 [IEF voer er een schok door rechtenbeherend Nederland: het Haagse hofoordeelde dat de omroepen niet meer zelfstandig uitzenden, maar dat het de kabel-exploitanten zijn die de ‘primaire openbaarmaking’ (in opdracht van de omroepen) verrichten. De kabelaars zijn derhalve ook geen vergoeding meer verschuldigd voor ‘her-uitzenden’, hetgeen de (voorheen) rechthebbenden miljoenen scheelt.

De kwestie was als volgt. Norma is een collectieve beheersorganisatie (CBO) die op grond van art. 14a Wet Naburige Rechten (“WNR”) voor uitvoerende kunstenaars vergoedingen claimt van partijen die ‘heruitzenden’. Vroeger zonden de omroepen zelf (via de zendmasten van destijds Nozema) hun signalen via de ether uit, waarna die signalen door de kabelaars met antennes werden opgepikt en aan hun abonnees werden doorgegeven. In die situatie was er sprake van een duidelijke ‘primaire’ openbaarmaking door de omroepen en een ‘secundaire’ openbaarmaking door de kabelaars.

Na de zogenaamde ‘switch-off’ op 11 december 2006 zijn de omroepen er toe overgegaan om hun programma’s via de ‘Media Gateway’ aan de kabelaars ter uitzending beschikbaar te stellen. Kort samengevat, oordeelt het hof nu dat voor een openbaarmaking noodzakelijk is dat er sprake is van ‘een mededeling aan het publiek’. Het via de ‘Media Gateway’ aan de kabelaars beschikbaar stellen van de programma’s ter uitzending geldt niet als zo’n mededeling, aangezien de Media Gateway alleen voor de kabelaars toegankelijk is en niet voor het publiek. Daarmee valt het doek voor de aanspraken van Norma op grond van de WNR, en in haar kielzog voor alle CBO’s die een vergoeding van de kabelaars vragen voor ‘secundaire’ openbaarmaking.

Maar er is iets merkwaardigs aan het “Norma/NL Kabel”-arrest. Dat ligt niet aan de conclusie van het hof (‘als de omroepen niet meer uitzenden, kunnen de kabelaars niet meer her-uitzenden’), maar aan de wijze waarop het hof aan twee mijns inziens cruciale factoren voorbijgaat. Het eerste pijnpunt is het openbaar maken door de omroepen zelf, het tweede is de doorgifte door de kabelaars aan hun abonnees.

De manier waarop Norma haar stellingen en argumenten heeft onderbouwd, is niet zonder meer terug te vinden in het arrest. Het is mogelijk dat Norma alles wat ik hieronder ga zeggen zelf ook al had bedacht, maar dat het hof daar niet expliciet op in is gegaan. Bovendien ben ik er vanuit gegaan dat de kabelaars in Nederland allemaal aangesloten zijn op die Media Gateway. Dat leek me het geval aangezien naast de kabel-exploitanten Ziggo, Delta Comfort en UPC, ook de belangenvereniging NL Kabel voor de rechter stond. Ook stellen de kabelaars zelf dat er geen sprake meer van is dat een kabelaar signalen oppikt via antennes en dan heruitzendt.

En nu de problematische kanten van het arrest. Eerst die andere openbaarmaking door de omroepen zelf. Het hof (r.o. 4.2) oordeelt dat openbaarmakingshandelingen door de omroepen bij de distributie van programma’s waarbij de kabel geen rol speelt niet relevant zijn “aangezien het er in dit verband om gaat of aanlevering aan de kabel een openbaarmaking oplevert.” Het hof gaat er daarbij kennelijk vanuit dat de uitzending via de kabel c.q. via de kabelaars de eerste openbaarmaking is, tenzij er in die keten een eerdere openbaarmaking was. Alle andere openbaarmakingen (via de satelliet (CanalDigitaal), de digitale ether (Digitenne) en internet etc.) zijn – zo interpreteer ik het hof – per definitie latere openbaarmakingen, die in deze procedure niet aan de orde waren.

De vraag is of het hof daarbij voorbij is gegaan aan de algemene, ongecodeerde, vrije beschikbaarheid van (in ieder geval) de Nederlandse zenders 1, 2 en 3; te ontvangen door iedereen met een eenvoudige antenne. Die zogenaamde ‘free to air’-uitzending vindt eveneens plaats onder verantwoordelijkheid van de omroepen. De omroepen leveren het signaal aan bij KPN, die het doorvoert naar haar zendmasten en in opdracht van de omroepen uitzendt als digitaal signaal via de ether. KPN maakt hierbij niet zelfstandig openbaar, maar is gewoon het doorgeefluik.

Het spreekt vanzelf dat de omroepen niet twee keer, gelijktijdig maar via verschillende wegen, een eerste openbaarmaking kunnen verzorgen. Als de openbaarmaking via de kabel nu (zoals het hof oordeelt) de eerste uitzending is, dan moet de ‘free to air’-uitzending de heruitzending zijn. Wellicht zijn het in dat geval de omroepen zèlf die een vergoeding verschuldigd zijn aan Norma en aan alle overige heruitzending-claimanten. Maar het is ook mogelijk dat die ‘free to air’-uitzending wel degelijk als de primaire uitzending moet worden gezien, waarna de kabelaars (ongeacht hoe ze aan hun signaal komen) nog steeds ‘heruitzenden’.

De andere kwestie betreft de vreemde situatie dat de kabelaars niet alleen doorgeven namens de omroepen aan een ongedifferentieerd publiek, maar dat zij ook televisie aanbieden aan hun abonnees. De website van (bijvoorbeeld) UPC leert dat om via de kabel televisie te kunnen ontvangen er (ten minste) een abonnement nodig is à raison van € 17,50. Als dit de eerste openbaarmaking van de drie Nederlandse zenders is, hoe verhoudt dit zich dan tot de verplichting voor Nederlandse omroepen ex art. 2.1 lid 3 Mediawet 2008 om hun programma-aanbod slechts beschikbaar te stellen tegen de kosten van “aanschaf en gebruik van technische voorzieningen die de ontvangst mogelijk maken”? Dat onder dat laatste ook een abonnement bij een kabelaar valt, is moeilijk verdedigbaar.

Als de Nederlandse zenders wèl ook vrijelijk via de kabel voor iedereen beschikbaar zijn, dringt de vergelijking zich op met het vonnis van de Amsterdamse voorzieningenrechter in de zaak tussen een aantal CBO’s en Digitenne (Vrz. Rb. Amsterdam, 25 november 2010, “Cedar/Digitenne”, [IEF 9244, red.]). In die zaak werd Digitenne gedaagd omdat zij een nieuwe openbaarmaking zou verrichten. Digitenne verdedigde zich met de stelling dat de Nederlandse zenders 1, 2 en 3 te ontvangen waren voor wie het maar beliefde, ook zonder de ‘smartcard’ van Digitenne. De rechtbank stelde (r.o. 5.11) dat die vrije openbaarmaking er niet toe doet, maar dat de relevante vraag is of er een doorgifte plaatsvindt op een wijze die aan Digitenne valt toe te rekenen. Van belang daarbij was onder meer dat Digitenne abonnees wierf met een pakket via haar te ontvangen kanalen waar ook Nederland 1, 2 en 3 in was opgenomen. Dit oordeel van de voorzieningenrechter lijkt mij juist, zeker ook met in gedachten het arrest van het HvJ EU inzake “Rafael Hoteles” (Hvj EU 7 december 2006, C-306/05, “SGAE/Rafael Hoteles” [IEF 3022, red.). Waarom zou voor de kabelaars nu iets anders gelden dan voor Digitenne of hotel-eigenaren?

Samengevat, lijkt mij dat het hof twee belangrijke kwesties over het hoofd heeft gezien. Echter, zoals gezegd, kan ik in het arrest niet teruglezen of Norma deze stellingen heeft betrokken. Het is mogelijk dat in het partijdebat Norma de vergoeding die zij verlangde van de de kabelaars geheel afhankelijk heeft gemaakt van de band met de omroepen, met als gevolg dat zij nu rechteloos achter is gebleven.

Erik E. de Vos
Afbeelding: gelinkt van advocatie.nl