Bewijs  

Hof Den Haag 28 mei 2013, LJN CA1269 (Newice B.V. tegen Pretium Telecom B.V.)
Uitspraak ingezonden door Jurian van Groenendaal, Boekx Advocaten.
Mediarecht. Hoger beroep van IEF 12032. Exhibitieincident (843a Rv). Appellanten vorderen in dit incident ex artikel 843a Rv de ter beschikkingstelling van de voicelogs van de volledige telefoongesprekken op een gegevensdrager. Het hof beveelt Pretium c.s. om aan de appellanten de gelegenheid te geven om ten kantore van een notaris desgewenst in aanwezigheid van de schoonmoeder van appellant, de voicelogs van gesprek I en de opnamen van de gesprekken II, III en IV te beluisteren.

5.  [appellanten], hebben aangevoerd dat zij een rechtmatig belang hebben bij het beluisteren van de gespreksopnamen. Dit belang bestaat ten eerste uit de noodzaak van verificatie van de door Pretium c.s. overgelegde transcripten. Ten tweede bestaat dit belang uit de noodzaak van verificatie van de integriteit en omvang van de opname. Bij dit laatste gaat het onder meer om de wijze waarop het gesprek door de telemarketeer is gevoerd, bijvoorbeeld in een zodanig tempo dat [schoonmoeder appellant sub 1] onder mentale druk werd gezet en niet kon begrijpen waarmee zij instemde.
[appellanten] betwisten dat gesprek I slechts deels is opgenomen. Zij achten volstrekt ongeloofwaardig dat Pretium juist het belangrijke wervingsgesprek slechts deels zou hebben opgenomen. Daarnaast wijzen zij op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011 (LJN: BQ3528) waarin ook sprake was van volledige transcripten.

6.  Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten], een rechtmatig belang bij verificatie van de integriteit van de opnamen en de juistheid van de overgelegde transcripten. Dit belang wordt gediend door het beluisteren van de gesprekken, zoals Pretium c.s. heeft aangeboden.

8.  Omtrent de wijze van kennisneming zal het hof bepalen dat [appellanten], in de gelegenheid moeten worden gesteld de gesprekken te beluisteren ten kantore van een notaris, op de in het dictum vermelde wijze. Voor verstrekking van gegevensdragers ziet het hof geen rechtmatig belang bij [appellanten], nog daargelaten de vraag of het bescheiden betreft aangaande een rechtsbetrekking waarin zij partij zijn. De door [appellanten], gewenste doelen kunnen ook met het beluisteren worden bereikt.

Lees de uitspraak LJN CA1269 (pdf)

Rechtbank Oost-Brabant 8 mei 2013, LJN CA0012 (Ingenia c.s. tegen gedaagden en Rinova Energie)
Als randvermelding. Incident. 843a Rv. Exhibitieplicht. Fishing expedition. Know how. Geen rechtmatig belang bij inzage.

Ingenia c.s. vorderen in het incident dat zij middels tussenkomst van een forensisch IT-deskundige een kopie verkrijgt van en inzage verkrijgt in de in bewaring bevindende bescheiden doch uitsluitend voor zover die betrekking hebben op de betrokkenheid van gedaagden bij de concurrerende activiteiten van gedaagden en/of Rinova Energie van bedrijfsgeheimen en/of know how en/of door Ingenia ontwikkelde concepten, expertise, andere aan Ingenia toebehorende informatie. De rechtbank acht de twee genoemde voorbeelden van stelselmatige wijze van het benaderen van Ingenia's relaties mager afsteken tegen het aantal relaties. De omstandigheid dat gedaagde de werkcomputer wederrechtelijk heeft meegenomen en dat hij bestanden naar zijn privé-mailadres heeft gestuurd vormen onvoldoende aanwijzing dat er informatie openbaar is gemaakt of dat er voornemens zijn om dat te doen.

5.8.  De rechtbank is van oordeel dat daar waar Ingenia c.s. stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op stelselmatige wijze relaties van Ingenia Holding en Ingenia Consultants & Engineers benaderen, de twee genoemde voorbeelden mager afsteken tegen het aantal relaties op de door Ingenia c.s. overgelegde lijst.

5.11.(...) De enkele omstandigheden dat [gedaagde 2] de computer waarop hij werkte wederrechtelijk heeft meegenomen – wat [gedaagden] overigens gemotiveerd betwist – en dat hij digitale bestanden naar zijn privé-emailadres heeft gestuurd, vormen onvoldoende aanwijzingen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geheime informatie, expertise, know how etc. van Ingenia c.s. openbaar hebben gemaakt, dan wel voornemens zijn dat te doen.

Anders dan Ingenia c.s. stelt, ziet de rechtbank in de overgelegde screenprints van de website van Rinova Energie (prod. 12 dagv. en prod. 46 repliek Ingenia c.s.) niet dat Ingenia-specifieke kennis te koop wordt aangeboden. Dat volgens Ingenia c.s. uit de website blijkt dat Rinova Energie met behulp van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] rechtstreeks de concurrentie met haar aangaat, betekent nog niet dat daarbij gebruik wordt gemaakt van gegevens die vallen onder de geheimhoudingsplicht. Er is slechts sprake van niet met feiten onderbouwde vermoedens van Ingenia c.s. Die vermoedens vormen onvoldoende grond voor het aannemen van een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv.

Rechtbank Den Haag 8 mei 2013, IEF 12649; ECLI:NL:RBDHA:2013:19677 (Cresco handels-B.V. tegen Taste of Nature, et vice versa)
Zie eerder IEF 10846. Octrooirecht. Geen uitzondering wezenlijk biologische processen uitgesloten van octrooieerbaarheid. Bewijslast inbreuk en nieuwheidsschadelijke verhandeling. Bij brief is Cresco medegedeeld dat zij met de verhandeling van de Red Radish Cress en (Red) Purple Radish Cress inbreuk maakt op het octrooi en is zij gesommeerd om de inbreuk te staken. Cresco heeft de verhandeling van deze spruitplanten daarna voortgezet.

Cresco vordert de nietigverklaring van het octrooi EP1 290 938. Aan haar vordering legt Cresco ten grondslag dat het octrooi niet nieuw is, niet inventief is, niet nawerkbaar is, een “ontdekking” is in de zin van artikel 52 lid 2 sub a EOV en tevens valt onder de uitzondering op octrooieerbaarheid van artikel 53 sub b EOV voor werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren.

De Rechtbank houdt de zaak niet aan vanwege de aanhangige oppositieprocedure in de Tomaten- en Broccolizaken en oordeelt dat de uitzondering op de "octrooieerbaarheid van werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten", ex 53 sub b EOV, niet van toepassing is.

Het verweer van Cresco is gebaseerd op de "uitholling van de vrijstelling voor de werkwijzen van wezenlijk biologische aard"(5.5) en "dat de werkwijze-uitzondering (mede) is bedoeld om de octrooiering van niet-beïnvloedbare biologische processen te voorkomen" (5.6). Het betoog van Cresco dat de werkwijze-uitzondering van toepassing moet zijn omdat het octrooi ToN het recht geeft zich te verzetten tegen de vervaardiging van de geclaimde plant en zodoende “indirect ook bescherming biedt” aan de werkwijze waarmee de plant wordt vervaardigd, snijdt geen hout. Een beroep op Brüstle en WARF, artikel 64 lid 2 EOV en artikel 3 lid 1 ROW 1995 kan Cresco ook niet baten.

De rechtbank draagt in de zaak 12-577 Taste of Nature op te bewijzen dat Cresco inbreuk maakt of heeft gemaakt op het octrooi.

In de beide zaken draagt de rechtbank Cresco op te bewijzen dat Koppert producten volgens het octrooi al voor de datum van aanvraag van het octrooi aan afnemers heeft geleverd en bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen.

Geen aanhouding
5.1. De rechtbank is ermee bekend dat bij het Europees Octrooibureau een oppositieprocedure aanhangig is waarin de Grote Kamer van beroep is gevraagd een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van product-by-process conclusies op planten onder artikel 53 sub b EOV (G 2/12). Niet in geschil is dat die vraag min of meer gelijk is aan de vraag over de uitleg van artikel 53 sub b EOV die voorligt in de onderhavige procedure. Niettemin hebben beide partijen de rechtbank uitdrukkelijk verzocht de onderhavige zaak niet aan te houden in afwachting van het oordeel van de Grote Kamer. De rechtbank zal hen daarin volgen omdat allerminst zeker is dat de Grote Kamer een inhoudelijk oordeel zal geven nu de opposant zich inmiddels heeft teruggetrokken uit de zaak en, als er wel een inhoudelijk oordeel komt, dit oordeel naar de inschatting van beide partijen jaren op zich zal laten wachten.

Uitzondering niet van toepassing
5.4. Voorop staat dat het deel van artikel 53 sub b EOV waar Cresco een beroep op doet, blijkens de daarin gebruikte termen uitsluitend betrekking heeft op “werkwijzen”. De in conclusie 1 geclaimde uitvinding betreft daarentegen niet een werkwijze, maar een plant, dat wil zeggen een voortbrengsel. Dat de geclaimde plant mede is gedefinieerd aan de hand van de productiewijze maakt dat niet anders. Gelet op het in het EOV consistent gehanteerde onderscheid tussen werkwijzen en voortbrengselen kan uit het gebruik van de term “werkwijze” worden afgeleid dat de opstellers van het Verdrag er bewust voor hebben gekozen voortbrengselen niet onder de reikwijdte van dit deel van artikel 53 sub b EOV te brengen. Het belang van het onderscheid tussen werkwijzen en voortbrengselen in dit kader wordt nog onderstreept door het feit dat het onderscheid ook terugkomt in artikel 53 sub b EOV zelf. Naast de uitzondering voor werkwijzen waar Cresco een beroep op doet, kent artikel 53 sub b EOV immers een specifieke uitzondering voor bepaalde voortbrengselen, te weten planten- en dierenrassen.

5.5. Het verweer van Cresco dat het toekennen van octrooibescherming aan planten die met werkwijzen van wezenlijk biologische aard verkrijgbaar zijn, leidt tot een “uitholling” van de vrijstelling voor de werkwijzen van wezenlijk biologische aard, gaat niet op. Cresco betoogt in dit verband dat de aanvrager van een octrooi de vrijstelling eenvoudig zou kunnen omzeilen door de vervanging van een werkwijze-conclusie door een product-byprocess claim. Cresco miskent met dat betoog dat er wezenlijk andere eisen gelden voor de verlening van een octrooi op een veredelingsmethode, dan voor een octrooi op een als product-by-process geclaimde plant. Een als product-by-process geclaimde plant is immers een voortbrengsel-uitvinding. Voor een als product-by-process geclaimde plant kan dus alleen een octrooi worden verleend als de plant nieuw en inventief is. Het enkele feit dat de werkwijze waarmee de plant is verkregen nieuw en inventief is, maakt de plant niet nieuw en inventief. Een uitvinder die enkel een nieuwe en inventieve variant van een werkwijze van wezenlijk biologische aard heeft ontwikkeld, kan de uitzondering dus niet ontlopen door zijn uitvinding te formuleren als een product-by-process claim. Anders gezegd: de uitvinder van een nieuwe en inventieve variant van een werkwijze van wezenlijk biologische aard kan de vrijstelling alleen ontlopen door ook een andere, niet van octrooiering uitgesloten uitvinding te doen en daarvoor octrooi aan te vragen. Tot een uitholling van de vrijstelling leidt dat niet.

5.6. Cresco heeft daarnaast betoogd dat de door haar ingeroepen werkwijzeuitzondering (mede) is bedoeld om de octrooiering van niet-beïnvloedbare biologische processen te voorkomen. Zoals ook de Grote Kamer heeft geconstateerd (zie ook GKvB 9 december 2010, G 01/08, p. 65, voorlaatste alinea), is dat geen zinvolle uitleg van de werkwijze-uitzondering van artikel 53 sub EOV. Niet-beïnvloedbare biologische processen zij niet-technisch en niet-reproduceerbaar en stranden daarom al op de in artikel 52 EOV gestelde eisen aan octrooieerbare uitvindingen. Voor dergelijke processen is een uitzondering op octrooieerbaarheid dus niet nodig. Daar komt bij dat de veredelingsmethoden waarmee de door ToN geclaimde plant verkrijgbaar zijn, wel degelijk reproduceerbaar zijn en menselijk ingrijpen veronderstellen. Als de door Cresco voorgestelde ratio van de werkwijze-uitzondering wel zou worden aanvaard, pleit dat dus niet voor toepassing van de uitzondering op de specifieke, door ToN geclaimde uitvinding.

5.7. Het betoog van Cresco dat de werkwijze-uitzondering van toepassing moet zijn omdat het octrooi ToN het recht geeft zich te verzetten tegen de vervaardiging van de geclaimde plant en zodoende “indirect ook bescherming biedt” aan de werkwijze waarmee de plant wordt vervaardigd, snijdt geen hout. Uitsluitend de geclaimde materie, dat wil zeggen de door de conclusies gedefinieerde uitvinding, moet voldoen aan de eisen van octrooieerbaarheid. Dat het vervaardigen van de geclaimde materie een aan de octrooihouder voorbehouden handeling is, maakt dat vervaardigen niet tot een onderdeel van de geclaimde materie. Een tegengesteld oordeel zou ook de ongerijmde consequentie hebben dat geen enkel product meer octrooieerbaar is omdat er altijd voorbehouden handelingen zullen zijn die niet aan de eisen van octrooieerbaarheid voldoen, alleen al omdat vele voorbehouden handelingen niet nieuw en inventief zijn.

5.8. Ook de verwijzing naar uitspraken van het Hof van Justitie en de Grote Kamer over het gebruik van menselijke embryo’s (HvJ EU 18 oktober 2011, C-34/10, Brüstle en GKvB 25 november 2008, G 2/06, WARF), kan Cresco niet baten. Anders dan Cresco heeft gesuggereerd, volgt uit die uitspraken niet dat een op werkwijzen betrekking hebbende uitzondering altijd mede betrekking heeft op de voortbrengselen van de werkwijze. De uitzondering die in die zaken aan de orde was, te weten de uitzondering voor het commerciële gebruik van menselijke embryo’s in de zin van de artikelen 6 lid 2 sub c van de Biotechnologierichtlijn en 28 sub c van de Uitvoeringsregels EOV, is namelijk niet een werkwijze-uitzondering, maar een uitzondering voor alle uitvindingen (dus werkwijzen èn voortbrengselen) die betrekking hebben op het gebruik van menselijke embryo’s. De vraag die in die zaken voorlag was dan ook niet of voortbrengselen van een uitgezonderde werkwijze onder de uitzondering kunnen vallen, maar of een conclusie die niet uitdrukkelijk het gebruik van embryo’s vermeldt, daarop toch betrekking kan hebben in de zin van de genoemde bepalingen. Bovendien is de ratio van die uitzondering wezenlijk anders dan de ratio van de werkwijze-uitzondering van artikel 53 sub b EOV. Het commerciële gebruik van embryo’s wordt geacht strijdig te zijn met de goede zeden in de zin van artikel 53 sub a EOV. Die uitzondering dient er dus toe om tegen te gaan dat de uitgezonderde technieken worden toegepast. De werkwijze-uitzondering van artikel 53 sub b EOV heeft een tegenovergestelde ratio. De werkwijze-uitzondering is juist bedoeld om kwekers de ruimte te geven om met klassieke veredelingsmethoden nieuwe plantenrassen te ontwikkelen (zie ook GKvB 9 december 2010, G 01/08, p. 66). Die twee verschillen maken dat de aangehaalde uitspraken een zo wezenlijke andere rechtsvraag beantwoorden, dat zij geen houvast bieden bij de uitleg van artikel 53 sub b EOV.

5.9. De verwijzing van Cresco naar artikel 64 lid 2 EOV kan haar evenmin baten. Dat artikel bepaalt dat de aan een octrooi op een werkwijze verbonden rechten zich uitstrekken tot voortbrengselen die rechtstreeks zijn verkregen met die werkwijze. Die bepaling heeft geen betrekking op de geldigheid van octrooien, maar op de rechtsgevolgen van een octrooi. De regel van artikel 64 lid 2 EOV is dus niet van toepassing in de context van artikel 53 sub b EOV (zie ook GKvB 20 december 1999, G 1/98, Novartis II). Er is evenmin grond om de uit artikel 64 lid 2 EOV blijkende regel naar analogie toe te passen in het kader van artikel 53 sub b EOV. Uit het feit dat de wetgever redenen heeft gezien om een voortbrengsel te beschermen als de productiewijze ervan beschermd is, volgt niet dat als de wetgever redenen heeft gezien om een werkwijze niet te beschermen, ook de voortbrengselen daarvan niet beschermd mogen worden. Uit het voorgaande blijkt dat die gevolgtrekking in ieder geval niet kan worden gemaakt ten aanzien van de specifieke uitzondering waarop Cresco zich beroept. Dat die gevolgtrekking meer in het algemeen niet concludent is, blijkt wel uit het feit dat het gegeven dat niet-nieuwe werkwijzen niet in aanmerking komen voor octrooibescherming, ook niet uitsluit dat er octrooien worden verleend voor nieuwe voortbrengselen van die werkwijzen.

5.10. Ten slotte heeft Cresco erop gewezen dat artikel 3 lid 1 sub d van de Rijksoctrooiwet (hierna: ROW 1995), in tegenstelling tot artikel 53 sub b EOV, voortbrengselen van werkwijzen van wezenlijk biologische aard wel uitdrukkelijk uitzondert van octrooiering. Niet in geschil is echter dat de geldigheid van het octrooi van ToN moet worden getoetst aan het EOV. Bij de uitleg van dat Verdrag is de tekst van een nationale wet zoals de ROW 1995, niet relevant. Datzelfde geldt voor de opmerking van de Staatssecretaris dat het voor zich spreekt dat door werkwijzen van wezenlijk biologische aard verkregen voortbrengselen ook niet vatbaar zijn voor octrooi (Handelingen II 1994- 1995, p. 1643-45).

Geen ontdekking
5.12. Cresco heeft ook aangevoerd dat de in conclusies 1 geclaimde plant een ontdekking betreft in de zin van artikel 52 lid 2 sub a EOV. Daarbij heeft Cresco erop gewezen dat de heer X van Koppert heeft verklaard dat het idee van de geclaimde plant is ontstaan toen in een veld van groene radijsspruiten een bleekrode radijsspruit werd gevonden. De ontdekking van de bleekrode spruit op zichzelf vormt echter niet de geclaimde uitvinding, maar heeft de uitvinder slechts op het spoor gezet om de geclaimde plant te ontwikkelen. Of de bij die ontwikkeling gebruikte methoden inventief zijn, is – anders dan Cresco meent – niet relevant bij de toets aan artikel 52 lid 2 sub a EOV.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Rechtbank Den Haag 24 april 2013, zaaknr. C/09/414540 / HA ZA 12-299 (iSource Flexscreen tegen X)
Auteursrechten. Gemeenschappelijk auteursrecht. Voortbouwen op open source en standaardsoftware. Benoeming deskundige ter vergelijking van de software. Verwijzing naar kantonrechter.

iSource is in 1989 opgericht en houdt zich onder meer bezig met het ontwikkelen van software op het gebied van narrowcasting, sinds 2003 onder de naam "FlexScreen". X is na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met iSource voor zichzelf begonnen. iSource Flexscreen vraagt om een verklaring voor recht dat door X inbreuk is gemaakt op auteursrechten van iSource en/of FlexScreen op onderdelen van de onder andere de iSource-software.

X voert aan dat het niet duidelijk is welke positie FlexScreen als medeauteur inneemt en welke auteursrechtelijke gevolgen verbonden zijn aan de niet nader gespecificeerde wijzigingen die zijn aangebracht, daartoe acht de rechtbank dat er sprake is van een gemeenschappelijk auteursrecht. X wijst er op dat desbetreffende software mede bestaat uit standaardsoftware of opensourcesoftware. Vanwege de betwisting kan geen inbreuk op auteursrechten of onrechtmatig handelen vast komen te staan. De rechtbank is van oordeel dat een deskundige zal worden gevraagd om de software te vergelijken en de overeenkomsten en verschillen te tonen.

Verder verwijst de Rechtbank de zaak voor zover deze betrekking heeft op vorderingen die gegrond zijn op de (inmiddels beëindigde) arbeidsovereenkomst tussen iSource en X, in de stand waarin deze zaak zich bevindt, naar de sector kanton van deze rechtbank, locatie Leiden.

4.4. Vervolgens rijst de vraag of de vorderingen van FlexScreen en de vorderingen van iSource gegrond op het auteursrecht daarmee zodanig samenhangen, dat deze samenhang zich tegen een afzonderlijke behandeling van deze vorderingen verzet. Dit is onder meer het geval indien het om dezelfde feitelijke of juridische geschilpunten gaat dan wel indien de vorderingen zodanige samenhang vertonen dat consistentie van de uitspraken wenselijk of noodzakelijk is. In dit verband overweegt de rechtbank dat voor de beoordeling van deze vorderingen uit hoofde van (schending van) auteursrecht niet de specialistische kennis van het arbeidsrecht vereist is waarover de kantonrechter bij uitstek beschikt. Tussen deze vorderingen en de op de arbeidsovereenkomst gegronde vorderingen bestaat ook geen samenhang die zich tegen afzonderlijke behandeling verzet, terwijl er wel samenhang bestaat tussen de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen van iSource en FlexScreen.

Daarom verwijst de rechtbank ambtshalve de zaak zowel in het incident als in de hoofdzaak, voor zover deze betrekking heeft op (gesteld) handelen in strijd met de arbeidsovereenkomst, in de stand waarin deze zaak zich bevindt naar de sector kanton van deze rechtbank, locatie Leiden. Dit betekent dat de vorderingen sub 1, 3 en 6 door de rechtbank zullen worden beoordeeld aangezien deze geen verband houden met de arbeidsovereenkomst maar verband houden met gestelde auteursrechten. Beoordeling van de vorderingen sub 2, 4 en 5 is aan de kantonrechter voor zover deze vorderingen hun grondslag vinden in de arbeidsovereenkomst en diezelfde vorderingen zullen door de rechtbank worden beoordeeld voor zover sprake is van een andere grondslag (bijvoorbeeld: auteursrechtinbreuk, onrechtmatige daad).

4.5. Omdat deze beslissing tot verwijzing is gebaseerd op een voorlopig oordeel (artikel 71 Rv), zal de rechtbank de beslissing over de proceskosten overlaten aan de kantonrechter.

Auteursrechten
4.10. In het licht van X’ betwisting dat sprake is van auteursrechtinbreuk, kan met het vorenstaande niet worden vastgesteld dat er sprake is van inbreuk op auteursrechten of anderszins onrechtmatig handelen. De rechtbank stelt vast dat de bewijslast van de stelling dat de bijdrage van X aan de Eezer-sofware van Firm-IT inbreuk maakt op de auteursrechten van iSource en FlexScreen op de iSource-/FlexScreen-software, dat wil zeggen dat die bijdrage een bewerking is van de iSource-/FlexScreen-software op iSource en FlexScreen rust. De rechtbank is voorshands van oordeel dat een deskundige dient te worden benoemd aan wie zal worden gevraagd de desbetreffende sofware te vergelijken en zich uit te laten over de overeenkomsten en verschillen. Hierna bij de bespreking van de vordering tot inzage in de beslagen documentatie, zal de nadere uitwerking van de rol van een te benoemen deskundige aan de orde komen.

4.15. Gelet op het voorgaande wordt de incidenteel primair gevorderde inzage afgewezen en ligt de incidenteel subsidiair gevorderde inzage door tussenkomst van een door de rechtbank aan te wijzen deskundige voor toewijzing gereed.

Vzr. Rechtbank Limburg, locatie Roermond 25 april 2013, zaaknr. C/04/122013 / KG ZA 13-63 (Anti-Infringement Bureau for IPR on Plant Material tegen Novisem B.V.)
Uitspraak ingezonden door Ernst-Jan Louwers en Sabine van Rienen, Louwers IP|Technology Advocaten.

Opheffing bewijsbeslag. Kwekersrecht. AIB is een vereniging die belangen van zaad- en plantveredelaars behartigt en gevolmachtigd is om op te treden namens rechthebbende op kwekersrechten van diverse soorten knolselderij (Diamant, Brilliant en Prinz). Novisem is een zaadveredelingsbedrijf. Door AIB is conservatoir bewijsbeslag op mogelijk relevante digitale bestanden gelegd.

Novisem vordert succesvol de opheffing van de gelegde beslagen en teruggave van de zaken, waaronder monsters en gegevensdragers. Het voorhanden hebben van, zoals door AIB beweerd, "fors meer plantmateriaal" is - volgens verklaringen - een niet ongebruikelijke hoeveelheid voor de ontwikkeling van nieuwe rassen. En de pakbon waarop een adres in Nederland staat, hoewel productie en bewerking elders plaatsvindt, betekent niet per definitie in- of uitvoer vanuit Nederland. De reconventionele vorderingen worden toegewezen. Tevens dient AIB het bericht over vermeende inbreuk op de website van AIB te verwijderen en een rectificatie te plaatsen.

In citaten

5.2.2. Vooralsnog oordeelt de voorzieningenrechter dat er gelet op dit verweer niet blijkt van een redelijk vermoeden van eerstvermelde inbreuk. Uit de e-mail (...) blijkt niet van een dergelijk aanbod, terwijl het gestelde het gestelde in de beide verklaringen van (...) (die kwalificeren als de auditu partijverklaringen) in afdoende mate is weerlegd door de door Novisem ingediende verklaringen van (...). Uit de verklaring valt ook af te leiden dat de e-mail niet zag op levering in Nederland.

5.2.3. De tweede gestelde inbreuk grondt AIB op de aanwezigheid bij Novisem van fors meer plantmateriaal dan vereist voor veredelingsdoeleinden, zodat Novisem behalve veredelt blijkbaar ook produceert. Zij beroept zich daarbij op verklaringen van werknemers van Bejo respectievelijk Nunhems.

5.2.4. Vooralsnog leidt de rechter uit laatstvermelde verklaringen af dat de bij Novisem hoeveelheid aangetroffen plantmateriaal niet ongebruikelijk is voor de ontwikkeling van nieuwe rassen, zodat een redelijk vermoeden van het bestaan van de onder 2. genoemde inbreuk deswege niet aanwezig geacht kan worden.

5.2.5. De gestelde inbreuk onder 3. baseert AIB op een pakbon, (...) en op een tweetal facturen van Novisem met daarop vermeld het adres in Nederland, gericht aan afnemers in België en Duitsland (...).
Novisem heeft uiteengezet op welke wijze zij haar zaken drijft: productie van in Nederland beschermde  rassen vindt plaats in België en Frankrijk, behandeling van die zaden vindt plaats in Italië en van daaruit worden die behandelde zaden verstuurd en geleverd aan afnemers in het buitenland. Dat op een tweetal facturen eht adres van Novisem in Nederland is vermeld betekent dan ook niet per definitie dat sprake zou zijn van in- of uitvoer vanuit Nederland.
Met betrekking tot de ingediende pakbon heft Novisem betoogd dat deze wel degelijk vanuit Italië is afgehandeld, hetgen ook blijkt ui het feit dat het transport is verzorgd door DHR, terwijl Novisem altijd gebruik maakt van de dienstn van UPS.

5.2.6. Ook hier oordeelt de rechter voorshands dan ook dat een redelijk vermoeden van het bestaan van deze derde inbreuk niet aanwezig geacht kan worden.
De rechter wijst verder vooralsnog van de hand de visie van AIB inhoudende dat de door Novisem toegepaste wijze zoals hierboven beschreven, indien deze niet is te zien als een inbreuk op kwekersrechten, dan in ieder geval (anderszins) onrechtmatig zou zijn.

Beschikking Rechtbank Den Haag 15 maart 2013, LJN BZ7926 (Superior Court of the State of California; Craiglist tegen eBay Inc.)
Internationaal bewijsrecht in het buitenland. Rogatoire commissie. Verzoek afgewezen op grond van het door Nederland in het kader van artikel 23 van het Bewijsverdrag gemaakte voorbehoud ('pre-trial discovery of documents').

Op 22 oktober 2012 is een verzoek ingekomen van het Superior Court of the State of California, County of San Francisco, te San Francisco, Verenigde Staten van Amerika, tot het verkrijgen van bewijs bij wege van een rogatoire commissie, in een civiele procedure tussen Craiglist, Inc. als eiseres en eBay Inc. c.s. als gedaagden. Het verzoek is gebaseerd op het Bewijsverdrag en strekt tot het verkrijgen van de in de bijlage A van het verzoek genoemde documenten en communicatie die in handen zijn van I-Company te Hoofddorp.

De beoordeling
In artikel 23 van het Bewijsverdrag is bepaald dat elke verdragsluitende staat op het tijdstip van de ondertekening, bekrachtiging of toetreding kan verklaren dat hij geen uitvoering geeft aan rogatoire commissies tot het houden van een procedure welke in staten waar de common law geldt, bekend is als ‘pre-trial discovery of documents’.

Nederland heeft ingevolge dit artikel verklaard dat Nederland rogatoire commissies die op dergelijke procedures zien, niet zal uitvoeren. Daarbij is aangegeven dat de Nederlandse regering in het kader van artikel 23 van het Bewijsverdrag onder een ‘pri-trial discovery of documents’-procedure elke rogatoire commissie verstaat die – onder meer – van een persoon verlangt alle documenten te overleggen, anders dan de specifieke documenten gespecificeerd in de rogatoire commissie, welke naar het oordeel van het aangezochte gerecht (waarschijnlijk) in zijn bezit, bewaring of macht zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de in bijlage A genoemde documenten en communicatie onvoldoende gespecificeerd. Er is slechts aangegeven waar de documenten of commucatie in grote lijnen op zouden moeten zien. Geen enkel document en geen enkele communicatie is met name aangeduid of nader gespecificeerd. Er wordt ook steeds verzocht om ‘each document’ en ‘each communication’. Het verzoek kan daarom reeds op grond van het door Nederland in het kader van artikel 23 van het Bewijsverdrag gemaakte voorbehoud niet worden uitgevoerd. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3469 (Alpi tegen Converse Inc.)

Uitspraak ingezonden door Niels Mulder en Leonie Kroon, DLA Piper.

Inbreuk merkenrecht. Vrijwillig, maar gebrekkig voldaan aan informatieplicht. Ook het hof is van oordeel dat in het feitenmateriaal zodanige aanwijzingen zijn gelegen dat er in het kader van de handel in schoenen waarbij Alpi (als logistiek dienstverlener) betrokken was inbreuk werd gemaakt op merkrechten van Converse.

Het standpunt van Alpi dat zij aan de op haar rustende informatieplicht reeds vrijwillig had voldaan en er geen grondslag was om haar tot een verdergaande inzageverlening te verplichten, kan haar niet baten. Alpi heeft niet voldoende gemotiveerd bestreden dat de door haar in eerste instantie verschafte informatie (naar het hof begrijpt: onder meer naw-gegevens) gebrekkig was en niet, althans niet voldoende, tot de identificatie van haar opdrachtgevers kon leiden.

De door Alpi aan Converse verschafte documenten sloten niet duidelijk aan op de inbeslaggenomen schoenen en met betrekking tot een grote partij schoenen (19.142 paar van de volgens Alpi in totaal 27.938 paar) ontbrak ieder document. Hierdoor is voldoende grond om aan te nemen dat Alpi relevante informatie achterhield en niet bereid was om vrijwillig de vereiste openheid van zaken te geven.

De voorzieningenrechter heeft in de vorm van een gedogen dat middels een onafhankelijke forensisch accountant inzage wordt gekregen in de inbeslaggenomen digitale administratie van Alpi het gerechtvaardigd belang van Alpi bij vertrouwelijkheid en het zoveel mogelijk tegengaan van 'fishing expeditions' voldoende gewaarborgd. De grieven treffen geen doel en Alpi wordt veroordeeld in de proceskosten.

3.5. Ook het hof is van oordeel dat in het feitenmateriaal zodanige aanwijzingen zijn gelegen dat er m het kader van de handel in schoenen waarbij Alpi (als logistiek dienstverlener) betrokken was inbreuk werd gemaakt op merkrechten van Converse dat de onrechtmatigheid jegens Converse van die verhandeling voldoende aannemelijk moet worden geacht. Het hof vwjst in dit verband op de door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.7 van zijn vonnis vermelde feiten en omstandigheden - kort gezegd de inhoud van het rapport van 13 oktober 2010 van de expert van Converse, Tim Schuh, alsmede het feit dat de principalen van Alpi tegen de inbeslagname van de (omvangrijke en potentieel waardevolle) partij schoenen geen verdere actie wensten te ondememen -en voorts op de door Converse in hoger beroep als producties 8 en 15 overgelegde verklaringen van P. Chamandy van bureau Avery Dermison en P.J.H.M. Erren van Erren Reconditon B.V. waarin de betrokkenheid van Alpi bij de verplaatsing van inbreukmakende Converse-schoenen bevestiging vindt.

Voldoende aannemeUjk is ook dat Converse een reëel belang had bij het achterhalen van de namen/gegevens van diegenen die bij de verhandeling van dergelijke schoenen betrokken zijn en dat Converse, omdat geen minder ingrijpende mogelijkheid aanwezig was, voor het verkrijgen van die informatie, op Alpi aangewezen was, die in de vrachtbrief met betrekking tot de in Roemenië inbeslaggenomen partij als afzender (en in de stukken met betrekking tot een eind januari 2009 in Antwerpen ingehouden partij als 'behandelaar') is vermeld.

3.6.2. Alpi heeft niet voldoende gemotiveerd bestreden dat de door haar in eerste instantie verschafte informatie (naar het hof begrijpt: onder meer NAW gegevens) gebrekkig was en niet, althans niet voldoende, tot de identificatie van haar opdrachtgevers kon leiden. Het hof wijst in dit verband op producties 27,28 en 29 van Converse in eerste aanleg, waaruit op te maken valt dat de in de documenten genoemde handelsondernemingen Baccarat Group Ltd, Barba Import & Export en HIFX Ltd niet bestonden althans niet te traceren vielen. Voorts is door Converse onbestreden gesteld dat de door Alpi aan haar verschafte documenten niet duidelijk aansloten op de inbeslaggenomen schoenen en met betrekking tot een grote partij schoenen (19.142 paar van de volgens Alpi in totaal 27.938 paar) ieder document ontbrak. Er was m het licht hiervan en de ten aanzien van de herkomst en bestemming van de schoenen - naar Alpi toegeeft - verhullende vrachtbrieven, voldoende grond om aan te nemen dat Alpi relevante informatie achterhield en niet bereid was om vrijwillig de vereiste openheid van zaken te geven, en in zoverre jegens Converse niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht. Bij die stand van zaken was een verder (dan het verschaffen van NAW gegevens, zoals in Lycos/Pessers) strekkende voorziening in kort geding op haar plaats.

3.7. Gelet op hetgeen onder 3.5 en 3.6 is overwogen en in aanmerking genomen de strekking van de Handhavingsrichtlijn, is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter met juistheid heeft geoordeeld dat de door Alpi tegenover Converse in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid meebracht dat zij hetgeen bij haar bekend was omtrent de herkomst en distributiekanalen van de inbreukmakende schoenen aan Converse diende te verschaffen.

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)
zaaknr. 200.088.425/01 KG

Rechtbank Den Haag 20 maart 2013, LJN BZ7215 zaaknr. C/09/415861 / HA ZA 12-401 (Tommy Hilfiger tegen X c.s.)

Namaak. Merkenrecht. Kleding. Provisionele voorziening. Tommy Hilfiger heeft door Stichting Namaakbestrijding een testaankoop laten doen. Tommy Hilfiger heeft naar aanleiding van deze proefaankoop door een privédetective onderzoek laten verrichten naar de handel in namaakkleding. Tommy Hilfiger vordert merkinbreukverbod en verbod op onrechtmatig handelen in groepsverband dan wel individueel, opgave van leveranciers, herkomst, etc., een terugroepactie, inzage in de beslagen bestanden en documentatie, een bevel tot verschaffen van bescheiden en schadevergoeding.

In het incident wordt inzage in de in beslaggenomen bescheiden en digitale bestanden bevolen. De rechtbank houdt de zaak aan tot nadat de registeraccountant kennis heeft genomen van de in beslag genomen fysieke en digitale bestanden en zijn bevindingen aan TH heeft gerapporteerd. Bij wijze van provisionele voorziening gedurende de looptijd van de bodemprocedure dienen X, Q, Z en Dion onrechtmatig handelen jegens Tommy Hilfiger te staken en gestaakt te houden.

Waaronder begrepen betrokkenheid bij het bestellen, de aankoop, de distributie, het aanbieden, het verkopen, de opslag, het leveren en/of verhandelen, alles in de ruimste zin van het woord, van kleding voorzien van de merken die zonder toestemming van THL in de EER is.

In citaten:

4.10. Het verweer van [X] c.s. dat geen sprake is van merkinbreuk omdat TH geen, althans onvoldoende bewijs heeft overgelegd dat de bij de proefaankoop en de later in beslag genomen kleding namaak is, wordt door de rechtbank verworpen. De rechtbank is met TH van oordeel dat het in deze zaak in beginsel niet relevant is of de kleding origineel is en afkomstig van de merkhouder dan wel namaak omdat [X] c.s. zich niet op een uitzondering zoals uitputting van de merkrechten van THL heeft beroepen. Dat genoemde kleding voorzien is van de merken is door [X] c.s. niet betwist. Daarmee staat al vast dat het zonder toestemming van THL binnen de EER verhandelen van deze kleding geldt als merkinbreuk.

4.11. Naar het oordeel van de rechtbank is vooralsnog niet vast komen te staan dat [X] aan de merkhouder voorbehouden handelingen heeft verricht zodat de rechtbank geen merkinbreuk kan aannemen. TH heeft wel voldoende onderbouwd dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld jegens TH door zijn betrokkenheid bij de door de privédetective opgezette transactie van de partij kleding die in Lelystad in beslag is genomen. Een provisioneel verbod is jegens [X] toewijsbaar. Een en ander wordt hierna verder toegelicht.

4.12. Ten aanzien van [Y], Wishful Business, Dreamer, Fashion Gate Group en [X] Beheer geldt dat vooralsnog niet vast is komen te staan dat zij merkinbreuk hebben gepleegd noch dat zij onrechtmatig jegens TH hebben gehandeld door betrokkenheid bij merkinbreuk door derden. Een provisioneel verbod is dan ook niet toewijsbaar. Zoals door de rechtbank nader zal worden gemotiveerd, heeft TH wel het vermoeden van merkinbreuk althans onrechtmatig handelen door [Y], Wishful Business, Dreamer, [X] Beheer en Fashion Gate Group voldoende onderbouwd voor toewijzing van een vordering tot inzage in de bescheiden die ten laste van [X] c.s. en [Q] zijn beslagen. Dit geldt ook voor het vermoeden van merkinbreuk door [X].

4.37. De rechtbank zal aldus, met toepassing van haar bevoegdheid krachtens artikel 843a lid 2 Rv, voorwaarden stellen aan de wijze waarop inzage wordt verschaft zoals hierna zal worden bepaald

4.37.2. De registeraccountant dient te onderzoeken of deze in conservatoir bewijsbeslag genomen fysieke bescheiden en/of digitale bestanden het vermoeden ondersteunen dat [X] c.s.
1) handelingen heeft verricht die aan de merkhouder zijn voorbehouden door gebruik te maken van de merken, waarbij onder gebruik met name wordt verstaan:
a. het aanbrengen van dit teken op de waren of op hun verpakking;
b. het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren of het aanbieden of verrichten van diensten onder dit teken;
c. het invoeren of uitvoeren van waren onder dit teken;
d. het gebruik van dit teken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties; en/of
2) anderszins betrokken was bij de handel in kleding voorzien van de merken; en welke rol ieder van [X] c.s. bij het gebruik van de merken dan wel bij de betreffende handelingen speelde.

4.37.4. Als de registeraccountant in dat rapport concludeert dat de documentatie het vermoeden van inbreuk dan wel onrechtmatig handelen ondersteunt, zal de registeraccountant een afschrift van die delen van de documentatie die naar zijn oordeel relevant zijn voor die conclusie, aan TH verstrekken met afschrift aan [X] c.s. Uitsluitend in dat geval mag die selectie worden verstrekt. Voor het overige dient de registeraccountant de documentatie geheim te houden ten opzichte van TH en derden.

Lees de uitspraak zaaknr. C/09/415861 / HA ZA 12-401, LJN BZ7215

Accountantskamer Zwolle 19 maart 2013, zaaknr. 12/915 Wtra AK / YH0359 (Converse tegen registeraccountant)

Afschrift ingezonden door Leonie Kroon, DLA Piper.

Tuchtklacht tegen de accountant die gerapporteerd heeft inzake de originaliteit en herkomst van Converse-schoenen.

De bewoordingen van de brieven en rapporten, waarin door betrokkene wordt vastgesteld dat de bewuste schoenen origineel zijn althans afkomstig zijn van officiële distributeurs van Converse (...) of een tot haar groepsstructuur behorende onderneming, zijn naar hun aard wel degelijk concluderend en dat daarom aan deze brieven en rapporten een aspect van assurance niet kan worden ontzegd, waarvoor betrokkene een deugdelijke grondslag dient te hebben. De betrokkene verklaart onder meer dat hij geen aanleiding heeft gezien voor nader onderzoek (lees uitgebreid hieronder).

De Accountantskamer stelt vast dat betrokkene, blijkens deze toelichting, niet de gehele invoerroute van de schoenen naar Sporttrading heeft onderzocht. De Accountantskamer verklaart de klacht gegrond en legt de maatregel op van waarschuwing.

4.6.4. De Accountantskamer stelt vast dat betrokkene de opdracht van Sporttrading tot het opstellen van het rapport van 3 augustus 2009 heeft aanvaard onder verwijzing naar NV COS 4400. (...) Deze vermelding neemt echter niet weg dat de bewoordingen van de brieven en rapporten, waarin door betrokkene wordt vastgesteld dat de bewuste schoenen origineel zijn althans afkomstig zijn van officiële distributeurs van Converse, gevestigd binnen de Europese Unie of een tot haar groepsstructuur behorende onderneming, naar hun aard wel degelijk concluderend zijn en dat daarom aan deze brieven en rapporten een aspect van assurance niet kan worden ontzegd, waarvoor betrokkene een deugdelijke grondslag dient te hebben. Dat betrokkene, getuige zijn stellingname in het verweerschrift en ter zitting, een andere lezing aan de gebruikte bewoordingen meente te kunnen geven berust op een misinterpretatie zijnerzijds, althans wordt niet gedragen door de betekenis die een redelijk en goed geïnformeerde derde na lezing aan de door betrokkene in zijn rapportage gebruikte bewoordingen zal geven. Betrokkene heeft aldus, door de brieven en rapporten op deze wijze te formuleren, niet gehandeld conform het bepaalde in paragraag 5. van NV COS 4400.

(...) Het gesterkt overigens wel het oordeel van de Accountantskamer dat betrokkene, gelet op de aard van de opdracht, wist of behoorde te weten welke de strekking van de aan hem gegeven opdracht, erop neerkomende dat zijn rapportage diende om in rechte aan te tonene dat sprake was van legaal in de EER-ruimte brengen van de bewuste schoenen, en wel tegen de achtergrond van de omstandigheid dat binnen de EU in verband met merkenrechtelijke bescherming veelal getracht wordt middels parallelimport een gunstiger marktpositie te creëren en/of dat deze schoenen originele merkgoederen waren.

4.6.7. Klaagster heeft betrokkene dienaangaande verweten dat de door betrokkene verstrekte assurance (althans getrokken conclusies) niet berust(en) op een deugdelijke grondslag. (...)

Betrokkene heeft desgevraagd ter zitting nader toegelicht op welke wijze hij de informatie heeft gekregen bij de totstandkoming van zijn brieven en rapporten. Betrokkene verklaart -samengevat-: "De leverancier van Sporttrading ,Ressokd Rings, is gevestigd in Spanje. Bij Ressokd Rings is ter plaatse onderzoek gedaan naar de goederen- en geldstromen. Op basis hiervan kon Ressokd Rings laten zien dat haar schoenen gekocht waren bij Borol. Ressokd Rings had tevens de informatie dat Borol de schoenen had gekocht bij Infinitiy, de officiële distributeur. Ik ben niet bij Infinity en Borol geweest, maar heb wel inzage gehad in de factuurstroom tussen Infinity en Borol. Voor een nader onderzoek bij Borol en Infinity heb ik geen aanleiding gezien. Op basis van de getoonde informatie ben ik ervan uitgegaan dat Borol de schoenen bij Infinity had ingekocht. Mij is niet gebleken dat niet was geleverd of gefactureerd tussen Infinity en Borol."

De Accountantskamer stelt vast dat betrokkene, blijkens deze toelichting, niet de gehele invoerroute van de schoenen naar Sporttrading heeft onderzocht. Teneinde de door hem getrokken conclusies aangaande de herkomst van de schoenen van Sporttrading deugdelijk te onderbouwen had dit echter wel op zijn weg gelegen. Daargelaten het feit dat de conclusies van betrokkene afwijken van bevindingen in het rapport van IFC, ontbeert het rapport van betrokkene reeds hierom een deugdelijke grondslag. Betrokkene heeft aldus gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en professionaliteit, als bedoeld in artikel 100.4, sub c. en e. van de VGC. De klacht is in zoverre gegrond.

Rechtbank Den Haag 13 maart 2013, zaaknr. C/09/364732 / HA ZA 10-1550 (OTB c.s. tegen Lemnis c.s.)

Uitspraak ingezonden door Bas Le Poole en Peter Kok, Houthoff Buruma.

In navolging van het tussenvonnis [IEF 10597]. Uitleg van het begrip royalties. OTB c.s. is gespecialiseerd in het bouwen van machines ter vereenvoudiging van productieprocessen, procesontwikkeling en productontwikkeling. Lemnis is een voorloper in duurzame verlichtingsoplossingen op basis van LED (Light Emitting Diode) technologie. OTB en Lemnis zijn samenwerkingsbesprekingen gestart. Het doel van de samenwerking was dat OTB een lichtbronmachine zou ontwikkelen waarmee Lemnis tegen een lage kostprijs lichtbronnen zou kunnen produceren om deze te verkopen aan derden. OTB zou vervolgens een bedrag aan royalties ontvangen per verkochte lichtbron. OTB heeft de lichtbronmachine echter nooit ontwikkeld en aan Lemnis geleverd. OTB heeft derhalve nooit royalties van Lemnis ontvangen. Bij tussenvonnis van 30 november 2011 heeft de rechtbank OTB een bewijsopdracht gegeven met betrekking tot de stelling van OTB dat de vergoedingsstructuur op het derde niveau van de samenwerking niet gekoppeld was aan de productie van een lichtbronmachine. Hiertoe heeft OTB twee getuigen opgeroepen. Aan de zijde van Lemnis zijn ook 2 getuigen gehoord.

Tijdens het verhoor van de getuige Van Doorne (OTB) is uitgebreid ingegaan op de betekenis van de term 'royalties per lichtbron': "Royalties noem ik het deel dat OTB van Lemnis zou ontvangen die Lemnis op haar beurt weer als royalties ontving van derden die in eigen productie de lampen mochten produceren. (…)  Getuigen Van Doorne heeft echter wel verklaard dat "met het maken van de afspraken over de royalties ten aanzien van niveau 3 (…) [hij] niet de indruk [had] dat Lemnis ervan uitging dat die royalties alleen sloegen op lichtbronnen die met behulp van de door OTB te ontwikkelen lichtbronmachine waren geproduceerd.""

Dit is echter tegengesproken door de getuigen van Lemnis. Zo verklaarde getuige Otten (Lemnis): "Een vergoeding die op het derde niveau is afgesproken, is gerelateerd aan het produceren door OTB van een lichtbronmachine. Dat is nooit anders besproken. Een concurrentievoordeel zou pas ontstaan als wij goedkoper lichtbronnen konden maken door met behulp van een door OTB te vervaardigen machine. Zo moet u ook royalty begrijpen.".

De rechtbank oordeelt dat OTB niet in haar bewijsopdracht is geslaagd: "Nu de verklaringen van de getuigen Barfod en Otten zulks overtuigend weerspreken, en de rechtbank aan die verklaringen meer waarde hecht dan aan die van de getuige Van Doorne, moet ervan uitgegaan worden dat de vergoedingsstructuur op het derde niveau uitsluitend betrekking had op lichtbronnen geproduceerd met de te vervaardigen lichtbronmachine op het tweede niveau."

Het beroep van OTB c.s. op onvoorziene omstandigheden wordt ook afgewezen:

"3.20. Dat OTB c.s. geen aanspraak kan maken op het andere deel van de beloning, is het rechtstreekse gevolg van het feit dat er tussen OTB c.s. en Lemnis c,s. geen overeenstemming is bereikt over het vervaardigen van een lichtbronmachine. Ten tijde van het maken van de afspraken over de vergoeding van de door OTB c.s. te verrichten werkzaamheden op het derde niveau, moesten de specificaties van de te vervaardigen lichtbronmachine (op het tweede niveau) zowel als de ontwikkelingstijd en de ontwikkelingskosten daarvan nog nader worden uitgewerkt; die waren op dat moment nog niet bekend en daarover bestond dus ook nog geen overeenstemming. OTB c.s. was zich er derhalve van bewust, althans had dat moeten zijn, dat het niet zeker was of zij opdracht zou krijgen voor het ontwikkelen van de lichtbronmachine, in het verlengde daarvan had zij eveneens moeten begrijpen dat het daarmee samenhangende deel van de vergoeding, te weten een deel van de met het produceren van lichtbronnen op de machine te verkrijgen royalties, evenzeer niet vast stond. Dat OTB c.s. nu bij het uitblijven van een opdracht inderdaad dit deel van de vergoeding misloopt, is dan ook niet aan te merken als een onvoorziene omstandigheid maar als een ondernemersrisico dat OTB c.s. welbewust heeft genomen, althans, had zij de afspraken hierover beter moeten afdichten, zodat haar beroep ook afstuit op het tweede lid van artikel 6:258 BW, nu dit een omstandigheid is die voor rekening van OTB c.s. dient te blijven."

De rechtbank wijst alle vorderingen van OTB af en veroordeelt Lemnis alleen tot betaling aan OTB c.s. van €57.758,49 wegens twee gedeeltelijk onbetaald gebleven facturen.

3.19 Indachtig de hiervoor aangehaalde maatstaf geldt het volgende. Partijen hebben ten aanzien van het verrichten van werkzaamheden op het derde niveau, behalve de royalty-vergoedhig die hiervoor aan de orde is geweest, ook afgesproken dat OTB c.s. de manuren vergoed zou krijgen tegen een tarief van in beginsel € 90,00 per uur (...)