Publicaties & Noten  

Jesse Hofhuis (Jesse Hofhuis): Op schijnbaar nette afstand.

"Iedereen die wel eens in een supermarkt komt, kent het verschijnsel van de verpakking die meer of minder subtiel overeenstemt met het A-merk. Het wekken van verwarring lijkt daarbij niet het voornaamste doel – in de markt weet men ook wel dat dat niet mag. Welk belang hebben concurrenten er dan bij om in hun uiterlijk op kleine afstand van het populaire merk te gaan staan? Recent onderzoek van de Universiteit van Tilburg lijkt deze vraag te beantwoorden: juist subtieler kopiëren kan onder omstandigheden leiden tot hogere waardering van het concurrerende product. Maar is dat geen inbreuk “sub c”?

Bij het Tilburg Institute of Behavioral Economics Research (TIBER) is onderzoek verricht naar de effecten van look-a-like verpakkingen op de productwaardering door consumenten[i]. Bij dit onderzoek is onder meer gekeken naar de relatie tussen de mate van overeenstemming met het A-merk enerzijds en de waardering van de look-a-like anderzijds. Dat onderzoek is onder meer verricht met drie fictieve concurrenten van Bertolli olijfoliemargarine: één verpakking stemde nagenoeg niet overeen met Bertolli, één was een tamelijk schaamteloze kopie en één zat daar tussenin."

Lees hier verder (website Jesse Hofhuis). 

Lucie Guibault (IViR): Auteursrecht en Open leermiddelen. Onderzoek in opdracht van de stuurgroep ‘Stimuleren Gebruik Digitaal Leermateriaal’.

“Deze position paper gaat over de auteursrechtelijke vragen omtrent het produceren en aanbieden van open leermiddelen in Nederland. (…) De conclusie is dat het verspreiden van leermiddelen onder een open content licentie systeem zoals dat van Creative Commons verder juridisch onderzoek vereist. Een belangrijke voorvraag bij de toepassing van open content-licenties op leermiddelen is de eigendomsvraag. De rechtspositie van de auteurs op een gezamenlijk werk vergt uitgebreid onderzoek. Daarnaast is, met betrekking tot het (elektronisch) hergebruik van bestaand materiaal met name de vraag van belang bij wie de ‘elektronische’ rechten erop berusten; hierbij spelen ook contractuele vragen een rol.

Een belangrijk praktisch probleem is het gebrek aan auteursrechtelijke basiskennis onder docenten die leermiddelen ontwikkelen. Hier valt te denken aan een informatiecampagne gericht aan de docenten, leraren, administraties en leerlingen. De vraag welke type open content-licentie, uitgaande van de publieke taak van de openbare onderwijsinstellingen en met inachtneming van de auteursrechtelijke analyse, het meest geschikt is voor het gebruik van open leermiddelen moet ook worden onderzocht. Ten slotte zou een praktische oplossing voor de handhaving van Creative Commons licenties moeten worden gevonden.”

Lees het volledige onderzoek hier.

Gino van Roeyen (Banning): Bevoegdheidsperikelen in complexe internationale licentieverhoudingen. Noot bij Gerechtshof Amsterdam, 1 april 2008, LJN BD1246. Gepubliceerd in JBPr, 3 mei 2009, afl. 2. 

Bij inbreuken op intellectuele eigendomrechten in verschillende landen vaak ook meer dan twee (proces)partijen betrokken. Dit kan procederen aanzienlijk compliceren omdat niet gemakkelijk is één rechter in één land te vinden die bevoegd is dergelijke zaken te beslissen. Dit is een punt van internationaal bevoegdheidsrecht.

Vaak wordt getracht een procedure aanhangig te maken bij de rechter van de woonplaats van één van de gedaagden. Bij het Gerechtshof Amsterdam speelde vorig jaar een zaak waarbij een in Israël woonachtige octrooihouder zijn pijlen had gericht op een in de V.S. gevestigde vennootschap en een in Nederland gevestigde dochtervennootschap onder andere aansprak tot betaling van royalties uit gesloten licentieovereenkomsten. De rechtbank Utrecht verklaarde zich in eerste aanleg onbevoegd kennis te nemen van de zaak, maar in hoger beroep oordeelde het Hof Amsterdam dat de rechtbank Utrecht zich bevoegd diende te verklaren, waarna de zaak voor verdere behandeling werd terugverwezen naar de rechtbank Utrecht. Het hof oordeelde dat er voldoende samenhang tussen de ingestelde vorderingen bestond om de zaak tegelijkertijd bij één rechter aanhangig te maken.

Lees de volledige noot hier.

Hugo van Heemstra (Van Heemstra Bakker): Merkenfilosofie.

Het is goed te zien dat de discussie, aangezwengeld door de column van Jesse Hofhuis, een inhoudelijke discussie lijkt te zijn geworden. En het is een belangrijke discussie. Het gaat namelijk over recht en werkelijkheid en dergelijke rechtsfilosofische beschouwingen zijn zeldzaam omdat ze in de praktijk van alle dag niet direct nut hebben.

Toch is het nuttig om zo nu en den pas op de plaats te maken en de juridische ontwikkelingen, zoals die zich in de afgelopen jaren hebben voorgedaan, weer eens met een wat afstandelijker, academischer oog te bekijken en je de vraag te stellen: klopt dit allemaal nog wel? Sluit de juridische werkelijkheid nog aan bij de ontologische werkelijkheid?

Critici op de voornoemde column hebben gelijk als zij zeggen dat de vaststelling van de commerciële werkelijkheid niet op onderbuikgevoelens gegrond kan worden. De columnist gaat hier wellicht wat kort door de bocht. Het is nu eenmaal een column. De kritiek van de columnist kan echter niet worden weggevaagd met een beroep op de deskundigheid van de rechters en advocaten in kwestie. Die deskundigheid is immers een juridische deskundigheid en het is nu juist de vraag of die deskundigheid aansluit bij de (commerciële) werkelijkheid.

Bijvoorbeeld. De “regels van de kunst” vertellen ons: des te groter het onderscheidend vermogen van het oudere merk, des te groter kan het verwarringsgevaar zijn. De rechter in de Red Bull weegt het onderscheidend vermogen van de Red Bull stier ook mee bij de vaststelling van het verwarringsgevaar.

Het Europese Hof van Justitie heeft gesproken en wij kunnen volstaan met daarnaar te verwijzen. Dat is trouwens ook niet erg. Het draagt bij aan de rechtszekerheid. Wij hoeven ons in de praktijk niet bezig te houden met de vraag of hetgeen het Hof van Justitie heeft verkondigd ook waar is. Waarom heeft het Hof dat gezegd? Heeft het Hof dat gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek of is dat ambtshalve bekend? En zo dat ambtshalve bekend is, is dat gebaseerd op ervaring of een onderbuikgevoel?

Ik zou overigens niet het onderbuikgevoel categorisch willen uitsluiten als een nuttige bron van recht. In dit verband is het boek Het slimme onderbewuste van de hoogleraar psychologie, Ap Dijksterhuis, zeer interessant. Onze onderbuik weet meer dan we weten. Bovendien is ons recht in veel opzichten systematisch gecodificeerd onderbuikgevoel.
Maar het kan natuurlijk niet ophouden bij onderbuikgevoelens. Die gevoelens dienen – evenals onze assumpties, vermeende kennis en het recht zelf – kritisch onderzocht, rationeel geanalyseerd en empirisch getoetst te worden.

(literatuurnoot:ik kan eenieder die dit onderwerp interessant vindt aanraden om eens een kijkje te nemen in het boek van P.J. Koppen (Het recht van binnen, Kluwer 2001) en met name de bijdrage daarin van Verkade en Wagenaar over onderscheidend vermogen en verwarring van merken. Ook de rede van Jan Kabel bij zijn aanvaarding van het hoogleraarschap informatierecht bij de UvA van 17 juni 2005 is interessant: Rechter en publieksopvattingen: feit, fictie of ervaring?)

HvH

Prof. mr. D.J.G. Visser (Universiteit Leiden, Klos Morel Vos & Schaap): De rechterlijke beslissing (in IE-zaken).

“‘Hoe beslist de rechter in IE-zaken?’ was het onderwerp van een vorig jaar in het NJB gepubliceerd (IEF 7065) ‘veldonderzoek’.  Bij dat onderzoek hoorde een inleiding met een op bestudering van enige rechtspraak en rechtsgeleerde literatuur gebaseerd meer theoretisch kader dat in de gepubliceerde versie van het veldonderzoek niet is opgenomen. Recent hield de Haarlemse vice-president mr A.J. van der Meer een voordracht, waarin hij onder andere aandacht schonk aan het belang van intuïtie en het (rechts)gevoel bij de rechterijke beslissing. Ook overigens lijkt er sprake van een toenemende belangstelling voor dat onderwerp te zijn. Daarom wordt thans onderstaande inleiding gepubliceerd als achtergrond en aanzet voor verdere discussie.

Hoe vindt de rechter het (naar zijn oordeel) juiste antwoord op de aan hem voorgelegde (intellectuele eigendoms)rechtsvraag? Zo geformuleerd is dit een vraag op het gebied van de ‘leer van het vinden’, de heuristiek.  De heuristiek is niet primair een onderdeel van de juridische wetenschap en bevindt zich eerder op het vlak van de psychologie en de filosofie.

Maar het is ontegenzeggelijk waar dat als we meer weten over hoe de rechter tot zijn beslissing komt, dat voor de rechtspraktijk erg belangrijk is. Daarmee kunnen mogelijk de uitkomsten van rechtszaken beter voorspeld worden en zal geprobeerd kunnen worden de beslissing van de rechter effectiever te beïnvloeden. En misschien zitten we dan zelfs wel bij de kern van het recht: “The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law”.  Als definitie van wat recht eigenlijk is, vormt deze omschrijving niet bepaald (meer) de heersende leer, maar het blijft natuurlijk een gezichtspunt van grote betekenis.

Paragraaf 28 van Scholtens Algemeen deel, getiteld ‘De beslissing’, blijft een belangrijke bron van inspiratie voor de gedachtevorming over de rechterlijke beslissing en wordt hieronder uitgebreid geciteerd.”

Lees het volledige artikel hier.

Marten Bouma (Merkenbureau Bouma): Naschrift Artikel 6 ter Verdrag van Parijs. Een beschouwing bij HvJ EG, 16 juli 2009, C-202/08 & C-208/08 P, IEF 8071, American Clothing Associates N.V. tegen OHIM (Esdoornblad).

"Als schrijver van het artikel in het BMM Bulletin over art. 6 ter VvP waarvoor op 26 maart jl. de Wim Mak Award 2008 werd uitgereikt, meld ik mij graag met een kort naschrift bij het onlangs verschenen arrest van het Hof van Justitie. Kort gezegd, ging dit over het niet als merk mogen deponeren van een woord/beeldmerk met daarin beweerdelijk een onderdeel van de Canadese vlag.

De uitkomst van het oordeel van het Hof over de twistpunten in deze procedure, is vrij voorspelbaar. Immers, het esdoornblad van de Canadese vlag als deel van een kledingmerk resulteert in een door het OHIM geweigerd merkendepot. En dat dit verbod uiteindelijk niet alleen voor warenmerken geldt, maar ook voor dienstmerken, dat mag naar mijn smaak ook geen echt grote verrassing heten. Toch bevat het arrest van het Hof naar mijn mening twee rechtsregels inzake de correcte toepassing van art. 6 ter VvP, waar een rechter, advocaat of merkengemachtigde kennis van moet hebben."

Lees het volledige artikel hier. 

Jesse Hofhuis (Jesse Hofhuis): Het gevaar van verwarring. Reactie op het commentaar van Sven Klos (IEF 8179).

Afgelopen maandag publiceerde Sven Klos een aangepaste versie van zijn commentaar op mijn eerste column. Er blijkt verwarring alom. Ik had zijn eerste versie begrepen als een furieuze en persoonlijke aanval – maar daarover bleek ik in verwarring. Sven Klos blijkt namelijk alleen maar “enkele olijke en flink gepeperde noten” gekraakt te hebben. En nu zijn tekst daarvan is ontdaan, wordt duidelijk dat hij op zijn beurt in verwarring is over de inhoud van mijn column.

Mijn column is wat losser van stijl dan in het juridische debat gebruikelijk is. Iets minder “uitgaande van”-s, “in beginsel”-s en “mits”-en dus. Dat kan natuurlijk even wennen zijn. Een scherper geformuleerde stelling zet de lezer echter eerder aan tot het vormen van een mening. “Hiervan raakt niemand in verwarring” laat de lezer sneller standpunt bepalen dan “Bij bestudering van het vonnis komt bij mij de vraag op of verwarringsgevaar zich in – een op basis van de gestelde feiten geconstrueerde perceptie van de – werkelijkheid niet minder sterk laat voelen dan de rechtbank oordeelt onder toepassing van het hier gelding hebbende toetsingskader”. Ik vind het een veilige inschatting dat geen consument door het blikje Toro XL in verwarring zal raken – de lezer vormt zijn eigen mening wel.

Tot zover de vorm, het gaat om de inhoud.

Het merkenrecht is economisch ordeningsrecht en zou naar mijn idee dan ook ten dienste moeten staan aan de commerciële werkelijkheid. Er gaat dan iets mis wanneer de rechter oordeelt over een situatie die zich in werkelijkheid niet voordoet en daardoor bijvoorbeeld een probleem gaat oplossen dat zich in werkelijkheid niet voordoet.

De meeste “regels van de kunst” helpen de rechter tot een inschatting te komen van de commerciële werkelijkheid; denk bijvoorbeeld aan de regel dat de rechter rekening moet houden met “alle relevante omstandigheden van het geval”. Het kan echter voorkomen dat een toe te passen regel de rechter wegvoert bij de commerciële werkelijkheid. Mijn column gaat over de vraag wat de rechter in een dergelijk geval moet doen.

Sven Klos heeft mijn column niet zo goed gelezen en denkt dat ik betoog dat rechters “gewoon alle regels en al hun deskundigheid naast zich neer [zouden] moeten leggen”. Dat is niet zo. Wie goed leest, ziet dat ik zelfs geen standpunt inneem over wat de rechter precies zou moeten doen, laat staan een standpunt dat hier op lijkt. Maar de strekking van mijn column is duidelijk: Ik ben kritisch over het voetstoots toepassen van de regels van de kunst.

Wat de rechter zou moeten doen wanneer een regel hem wegvoert bij de werkelijkheid, hangt van de omstandigheden af. Een regel die afkomstig is uit de doctrine kan de rechter gewoon passeren. Bij wetgeving en hoogste rechtspraak moet wel iets ernstigs aan de hand zijn wil een rechter een regel integraal passeren. In de praktijk heeft de rechter echter veel ruimte regels nader uit te leggen of te preciseren (bijvoorbeeld door een uitzondering te formuleren). Behalve dat daarmee recht kan worden gedaan aan de concrete situatie, levert de feitenrechter zo ook een bijdrage aan de verdere ontwikkeling van de regels van de kunst.

Sven Klos is het daar kennelijk niet mee eens: “Het moet toch niet gekker worden” dan dat een oordeel van de rechter “dat in overeenstemming is met de geldende regels tóch fout [zou] zijn”. En wie zich hier anders over uitlaat moet oppassen – dan kan Sven Klos namelijk vreselijk olijk worden.

Jesse Hofhuis

16 september 2009

Kamiel Koelman (Van Diepen Vander Kroef): Noot bij Rb. Den Haag 28 januari 2009, IEF 7522 (Norma/NL Kabel). Eerder verschenen in AMI 2009, p. 163-169.

 "(…) In het bovenafgedrukte vonnis staat artikel 14a WNR centraal. Norma en Irda stellen dat kabelexploitanten krachtens deze bepaling wettelijk aan hen moeten afdragen, omdat zij volgens hun statuten de doelstelling hebben om de belangen van uitvoerende kunstenaars te behartigen. Ze hebben echter de pech dat de rechter artikel 14a WNR zéér letterlijk neemt: er moet sprake zijn van ‘heruitzenden’ wil de bepaling van toepassing zijn. Dat impliceert dat hetzelfde, al uitgezonden signaal nog eens naar een publiek wordt doorgepompt. De techniek is echter voortgeschreden. Kabelboeren halen niet meer het door de omroep naar het grote publiek uitgezonden signaal uit de ether, maar krijgen het per satelliet of kabel speciaal aangevoerd langs een weg waartoe het grote publiek géén toegang heeft. De tendens is om het op deze wijze aanleveren van signalen aan kabelboeren niet als ‘openbaar maken’ te beschouwen. Verschillende Nederlandse rechters oordeelden al in deze zin, en ook het HvJEG deed dat.

Precedenten over de vraag of een partij die het signaal aanlevert aan een kabelexploitant openbaar maakt, zijn echter op het eerste gezicht niet relevant voor deze zaak. Zij betreffen immers strikt genomen een andere kwestie. Hier gaat het over de vraag of op de grondslag van artikel 14a WNR moet worden gecontracteerd en afgerekend. De rechter in de bovenafgedrukte uitspraak betrekt deze precedenten echter, daartoe wellicht gebracht door een publicatie van Visser in dit blad, bij dit geval. Kort gezegd is de redenering van de rechtbank als volgt: als de partij die het signaal aan de kabelexploitant levert niet openbaar maakt in auteursrechtelijke zin, maakt die exploitant niet ‘heropenbaar’, en is hij daarom niet aan het ‘heruitzenden’ in de zin van artikel 14a WNR. Deze bepaling kan daarom niet van toepassing zijn. Norma en Irda hebben derhalve geen wettelijke vordering op de kabelexploitanten."

Lees de volledige noot hier.

Sven Klos (Klos Morel Vos & Schaap): De regels van de kunst. Herziene reactie op column Jesse Hofhuis d.d. 7 september 2009, IEF 8163: ‘Commerciële werkelijkheid’

"Mijn vorige week gepubliceerde commentaar op de eerste IEForum column getiteld “commerciële werkelijkheid” heeft – zo heb ik van de uitgever vernomen – geleid tot een aantal negatieve reacties. Geen van deze reacties zijn direct aan mij gezonden. Ik ken de precieze inhoud dus niet. Wel heb ik begrepen dat de algemene teneur van die reacties was dat het commentaar te scherp van toon was en te onvriendelijk was ten opzichte van de auteur van de column.

Ik betreur dat zeer. Ik meende dat wie de inhoud van een column– een voor dit juridisch forum nieuw fenomeen – wil bestrijden zich daarbij van columnistische stijlmiddelen mag bedienen en daarbij dus wel enkele olijke en flink gepeperde noten mag kraken. Mijn onbekendheid met het fenomeen juridische column heeft mij daarbij kennelijk op het verkeerde been gezet. Ik betreur het met name ook omdat ik vrees dat de discussie over de vorm de aandacht heeft afgeleid van het onderwerp, te weten de betreurenswaardige alsmaar voortschrijdende acceptatie van het onderbuikgevoel als een salonfähig IE- begrip. Met gebruikmaking van mijn droit de repentir heb ik de redactie dan ook verzocht het stuk te vervangen door de volgende tekst."

Lees de volledige tekst hier.

Sven Klos (Klos Morel Vos & Schaap): Een vaste waarde in de dagelijkse onderbuikroutine. Reactie op column Jesse Hofhuis d.d. 7 september 2009, IEF 8163: ‘Commerciële werkelijkheid’

"(…) Eén van de pijlers van het succes van IEForum, zo meldt ook het colofon, is de onafhankelijkheid van verschillende spelers op het IE-veld. De redactie wordt gevormd door juristen van verschillende kantoren en organisaties en de uitgever laat veel ruimte voor redactionele vrijheid.

Tegen deze achtergrond is het eergisteren op IEForum gepubliceerde bericht dat er een vaste IEForum columnist is aangesteld belangwekkend. Het neutrale, gezamenlijk door de leden van de Nederlandse IE gemeenschap gedragen, IE platform heeft vanaf nu af aan dus een gezicht. Wat Youp van ‘t Hek is voor NRC en wat de betreurde Martin Bril was voor de Volkskrant is vanaf gisteren Jesse Hofhuis voor IEForum.

(…) En dat belooft wat, want Hofhuis (zelfstandig gevestigd als solo-praktizijn sinds juli van dit jaar) levert, zo lezen we op zijn website, “hetzelfde niveau van dienstverlening” als De Brauw en dat betekent, aldus nog steeds een lustig kielzogvarende Hofhuis, vooral “juridische diepgravendheid”. Hofhuis weet er dus echt heel wat van en het is wellicht ook daarom dat onder de vlag ‘column’ het juist Hofhuis is die de – door heel IE Nederland gesponsorde – eer krijgt zijn mening te mogen ventileren zonder zich te hoeven bekommeren om de noodzaak een juridische analyse te maken of informatie over te brengen .

Alleen al om die reden zou ik de eerste column van de hand van Hofhuis met meer dan gemiddelde interesse hebben gelezen. Mijn interesse werd zo mogelijk echter nog feller aangewakkerd toen ik zag dat Hofhuis als onderwerp van zijn eerste column het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 juli jl. in de zaak Red Bull / Osborne had genomen. In die procedure ben ik redelijk thuis omdat mijn kantoor – samen met het kantoor Freshfields dat aan de andere kant stond – de zaak heeft mogen behandelen. Iedere advocaat weet dat inhoudelijk  gepubliceerd commentaar op een vonnis in een nog lopende zaak (de appèltermijn is nog niet verstreken) een rol kan gaan spelen in de zaak zelf en vaak in de productiemappen van een volgende instantie terechtkomt. Reden waarom het leveren van dergelijk commentaar lang taboe was.

Hofhuis lapt dat (helaas al lang in vergetelheid geraakte taboe) aan zijn diepgravende laars  en veegt met de uitspraak van de rechtbank Den Haag de vloer aan. De manier waarop hij dat  laatste doet is niet minder dan verbijsterend. Hofhuis – naar eigen zeggen even zo diepgravend als één van de belangrijkste IE-praktijken in Nederland – lijkt met het recht weinig – of eigenlijk  niets – op te hebben.

Lees de volledige reactie hier.