Publicaties & Noten  

P.G.F.A. Geerts, 'Nog een gedachte naar aanleiding van de conclusie van A-G Verkade in de ‘zaklampenzaak’ (Mag Instrument/Edco)', IEF 100049.

Commentaar in't kort; met dank aan Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. 
Naar aanleiding van de conclusie van A-G Verkade in de ‘zaklampenzaak’ (Mag Instrument/Edco, IEF 9934)

1. Op 8 juli jl. heeft A-G Verkade conclusie genomen in de ‘zaklampenzaak’ (Mag Instrument/Edco). In cassatie staan vragen met een auteursrechtelijke- en merkenrechtelijke grondslag centraal en een vraag met betrekking tot het leerstuk van de slaafse nabootsing. Ik beperk mij in deze korte bijdrage tot een bespreking van de slaafse-nabootsings-vraag.

2. Die vraag heeft betrekking op het per 1 december 2003 schrappen van art. 14 lid 8 (oud) BTMW. In die bepaling was een samenloopverbod opgenomen: nabootsing van modelrechtelijk te beschermen vormgeving kon alleen bestreden worden met een modelrecht en niet met een beroep op art. 6:162 BW. Op dit samenloopverbod, aanvankelijk een hoeksteen van de BTMW, is in de loop der tijd kritiek geuit. De wetgever heeft de implementatie van de Modellenrichtlijn aangegrepen om art. 14 lid 8 (oud) BTMW te schrappen. Dat betekent dat de producent (hierna belanghebbende genoemd) die geen modelrecht (meer) heeft sinds 1 december 2003 weer een beroep kan doen op de slaafse nabootsings-jurisprudentie van de Hoge Raad. Dit is tot uitdrukking gebracht in de woorden ‘Onverminderd de toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad’ in de aanhef van art. 3.16 lid 1 BVIE. Men zou kunnen spreken van een herlevend onrechtmatige daadsrecht.

3. Levert dat geen overgangsrechtelijke problemen op? Met name dient daarbij gedacht te worden aan de concurrent die voor 1 december 2003 (ten tijde van het samenloopverbod en dus – zoals A-G Verkade het noemt - rechtens correct) het product van belanghebbende is gaan nabootsen. Mag die concurrent na het schrappen van art. 14 lid 8 (oud) BTMW doorgaan met de exploitatie van het product of kan dit hem met de per 1 december 2003 heropende mogelijkheid tot bestrijding van nabootsingshandelingen via art. 6:162 BW met succes door belanghebbende worden verboden?

4. Met Verkade ben ik van mening dat het onredelijk zou zijn als de concurrent met zijn exploitatie van het nagemaakte product zou moeten stoppen. Meer concreet: het gaat niet aan bevoegdheden te verkorten van hen die – rechtens correct – het gelijke(nde) product zijn gaan (na-)maken, en daartoe allicht investeringen hebben gedaan (conclusie A-G nr. 4.51.5). Wij verschillen ‘slechts’ van mening over de wijze waarop dit resultaat bereikt kan worden. Verkade ziet genoeg ruimte om deze kwestie onder het bereik van overgangsartikel IV van het Protocol 2002 te laten vallen, terwijl ondergetekende die ruimte niet ziet maar via een analogische toepassing van even bedoelde bepaling (of via een andere regel van (ongeschreven) overgangsrecht) tot hetzelfde resultaat komt, te weten dat voor 1 december 2003 begonnen handelingen niet door een verbod ex art. 6:162 BW getroffen kunnen worden. Omdat niet gesproken kan worden van een ‘acte clair’ of een ‘acte éclairé’ heeft A-G Verkade geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan het BenGH (zie nr. 4.54).

5. Ik laat die vragen hier verder rusten. Er is iets anders dat ik onder de aandacht wil brengen. Zowel Verkade als ondergetekende zijn er (impliciet) vanuit gegaan dat de belanghebbende per 1 december 2003 een actie ex art. 6:162 BW toekomt. Maar – zo vraag ik mij (bij nader inzien) af – is dat ook daadwerkelijk het geval? Aan belanghebbende komt immers pas een slaafse-nabootsings-actie ex art. 6:162 BW toe wanneer zijn product een eigen plaats op de markt heeft (ook wel onderscheidend vermogen genoemd). Welnu is dat in casu het geval? Dat hangt af van het antwoord op de vraag welk tijdstip beslissend is voor de vaststelling van het onderscheidend vermogen van het product. Is dat het tijdstip dat tussen 1 januari 1975 en 1 december 2003 ligt waarop de nabootsing op de markt verscheen of het tijdstip waarop de slaafse-nabootsings-actie ex art. 6:162 BW van belanghebbende is ontstaan, te weten 1 december 2003?

6. In een ‘normale nabootsingszaak’ (waarin de nabootsingshandelingen na 1 december 2003 zijn begonnen) meen ik dat beslissend is het tijdstip waarop de nabootsing op de markt verschijnt. Maar is dat in het geval de nabootsingshandelingen voor 1 december 2003 zijn begonnen ook het beslissende tijdstip? Daar ben ik eerlijk gezegd niet zeker van en wel om de doodeenvoudige reden dat er op dat tijdstip (door het samenloopverbod van at. 14 lid 8 (oud) BTMW) geen actie uit art. 6:162 BW mogelijk was. Kan aan dat tijdstip dan wel beslissende betekenis worden toegekend? Onder die bijzondere omstandigheid lijkt het gerechtvaardigd om van de hoofdregel af te wijken en 1 december 2003 als beslissend tijdstip te hanteren. Het tijdstip waarop de art. 6:162 BW-actie is ontstaan.

7. De vraag welk tijdstip beslissend is, is een vraag van nationaal Nederlands recht en dient door de Hoge Raad beantwoord te worden. Indien de Hoge Raad 1 december 2003 inderdaad als het beslissende tijdstip zou aanmerken, dan dient geconcludeerd te worden dat het product van belanghebbende geen eigen plaats op de markt heeft, omdat zijn concurrent de nagebootste producten op 1 december 2003 eveneens op de markt heeft verhandeld. Aan belanghebbende komt dan geen slaafse-nabootsings-vordering toe (dat is dan het ten deze na 1 december 2003 geldende recht; zie conclusie A-G Verkade nr. 4.46). Aan de hierboven besproken overgangsrechtelijke problematiek komen wij dan evenmin toe. Die problematiek speelt dan – als ik het goed zie – domweg niet en dat betekent dat ook geen prejudiciële vragen aan het BenGH gesteld hoeven te worden over de reikwijdte van overgangsartikel IV van het Protocol 2002. Indien de Hoge Raad echter van oordeel zou zijn dat het tijdstip waarop de nabootsing tussen 1 januari 1975 en 1 december 2003 op de markt verscheen beslissend is, komt belanghebbende wel een slaafse-nabootsings-vordering toe en zijn de prejudiciële vragen aan het BenGH op zijn plaats.

Paul Geerts 
Annen, 8 augustus 2011
(zie pdf bovenaan met juiste voetnootverwijzingen)

Met dank aan Elise Menkhorst, De Gier | Stam & Advocaten.

E.C. Menkhorst, ‘De  Bescherming van ‘Characters’ door middel van Intellectuele Eigendomsrechten’, IE-Forum nr. 10043, 5 augustus 2011. (deze pdf bevat alle voetnoten)

Onlangs oordeelde het Commissariaat voor de Media dat de licentieverlening door de VARA van het ‘character’ (naam en portret) van Mien Dobbelsteen aan wasmiddelenfabrikant Henkel een toegestane nevenactiviteit is van de omroep. De vraag die vervolgens gesteld kan worden: hoe zit het met de bescherming van characters? In het hiernavolgende wordt (niet-uitputtend) een aantal voorbeelden genoemd van zaken waarin door nietsvermoedende characters werd opgetreden tegen de boze wolven en stiefmoeders van deze wereld.

Het auteursrecht

Reeds in 1984 bevestigde de Hoge Raad dat getekende characters onder het auteursrecht kunnen vallen.  Door Verkuil werd destijds een tweetal strips gepubliceerd, met de tot de verbeelding sprekende namen ‘De Keizerkraker’ en ‘De Glunderende Gluurder’. Beide strips waren een parodie op de originele Suske en Wiskes van Vandersteen. De eerste strip had een politieke context, de context van de tweede strip laat zich raden.

In navolging van het Hof oordeelt de Hoge Raad dat Suske, Wiske, Lambiek, Tante Sidonia en Jerom ‘dienen te worden beschouwd als even zovele ‘teekenwerken’ in de zin van art. 10 lid 1 onder 6 van de Auteurswet 1912’. Voorwaarde is wel dat zij beschikken over een eigen, oorspronkelijk karakter en een persoonlijk stempel van de maker.

Een character dat zich sindsdien meermaals op haar auteursrechten heeft moeten beroepen, is Nijntje. In 2009 publiceerde punt.nl parodieën waarin Nijntje onder andere lijntjes en als Zwijntje zo stoned als een garnaal was. De voorzieningenrechter oordeelde toen dat punt.nl zich ten aanzien van de meeste afbeeldingen op de parodie-exceptie kon beroepen. Een jaar later was Nijntje succesvoller, in de strijd tegen Kathy.  In dit beoogde vriendinnetje van Hello Kitty kwamen volgens de voorzieningenrechter vrijwel alle auteursrechtelijk beschermde elementen van Nijntje terug, zodat er sprake was van inbreuk.

De vraag kan worden gesteld of, naast de getekende weergave, ook de kenmerken en karaktereigenschappen van het character zelf door het auteursrecht beschermd kunnen worden. In 1959 oordeelde de rechter ten aanzien van Sjors en Sjimmie dat dit niet het geval is, nu enkele ideeën niet door het auteursrecht worden beschermd.  Tegenwoordig lijken de kenmerken van een character door de rechter wel onder de bescherming van de auteurswet te zijn geplaatst. Voorbeelden hiervan zijn Sjef van Oekel en Bassie en Adriaan. Hierbij dient een kleine slag om de arm gehouden te worden, nu de rechter in het eerste geval niet toekwam aan (extensieve) toetsing van het character als werk. De partijen verschilden namelijk niet van mening over de vraag of er auteursrecht aan het character toekwam, maar aan wie deze auteursrechten toebehoorden.  In het geval van Bassie en Adriaan leek het Hof niet alleen de characters, maar het hele programmaformat van de kinderserie aan de werktoets te onderwerpen. 

Merkrechten

Het Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE) bepaalt dat als individuele merken worden beschouwd die tekens die dienen om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden. Ook characters kunnen die onderscheidingsfunctie vervullen – en zijn daarmee geschikt om als merk ingeschreven te worden. Het schoolvoorbeeld hiervan is Mickey Mouse, dat al decennialang het icoon van Disney is. Ook Spongebob Squarepants is met een aantal inschrijvingen in ons Benelux merkenregister vertegenwoordigd.

Dat een merkinschrijving een groot voordeel kan opleveren, bleek wel uit de eerder aangehaalde Nijntjezaak van 2009.  Daar waar Nijntje werkloos toe moest zien hoe de rechter op grond van het auteursrecht enkele parodieën geoorloofd achtte, slaagde het konijn er merkenrechtelijk wel in om op te treden. Zo werd de afbeelding getiteld ‘Nijn-eleven’, waarin Nijntje met vliegtuig en al op een gebouw afkoerste, door de rechter inbreukmakend geoordeeld. Door Nijntje in verband te brengen met terrorisme, werd volgens de rechter afbreuk gedaan aan het merk.

Met name zijn er veel oppositieprocedures gevoerd door characters, hoewel die niet altijd goed voor hen afliepen. De dappere Galliër Asterix ging met wonderdrank en al ten onder in de oppositieprocedure tegen Starix  en Obelix stuitte op flink verzet toen hij opposeerde tegen MobiliX.  Tot slot moest beroepsschurk dr. No de inschrijving van het merk dr. No over zijn kant laten gaan.

Onrechtmatige daad

Sinds de Sjors en Sjimmie-zaak uit 1959 is ook artikel 6:162 BW een beproefd wapen geworden voor characters, waarmee zij op kunnen treden tegen meeliften, parasiteren en het freeriden op coat-tails.  Hoewel de vorderingen van het duo op grond van het auteursrecht spaak liepen, was de rechter wel van oordeel dat op onrechtmatige wijze werd geprofiteerd van de algemene bekendheid van de twee stripfiguren.

Portretrechten

Tot slot kan de vraag worden gesteld of characters ook op kunnen treden op grond van hun portretrechten. De (natuurlijke) personen die de characters vertolken, kunnen dit onder omstandigheden wel.  Omdat Suske en Wiske er vermoedelijk geen nacht minder om hebben geslapen toen zij in compromitterende poses werden afgebeeld in het verhaal van ‘De Glunderende Gluurder’, lijkt dit voorlopig nog een brug te ver…

Elise Menkhorst
De Gier | Stam & Advocaten

Met dank aan Nanda Ruyters, BRight Advocaten.

Commentaar in't kort. Reclamebureau Mzoem had voor een reclamefolder van haar opdrachtgever gebruik gemaakt van luchtfoto's van Aerodata (via Google Earth, IEF 9968). Het gebruik viel buiten de licentie en was dus inbreukmakend, aldus de Haagse rechtbank in haar uitspraak van 13 juli j.l.. De stakingsvordering werd toegewezen alsmede een deel van de gevorderde schadevergoeding (gelijk aan de gemiste licentie inkomsten). Tot zover weinig opzienbarends. Interessant is met name de motivering van de rechtbank (in r.o. 4.27 van het vonnis) waarin het merendeel van de gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen:

"Voor toekenning van de door Aerodata gevorderde additionele vergoeding van 300% van haar gebruikelijke vergoeding (..) bestaat geen ruimte. Dat een dergelijke richtlijn in de fotografie branche wordt toegepast heeft Aerodata onvoldoende nader onderbouwd en er bestaat evenmin een wettelijke grondslag voor het opleggen van een dergelijke verhoging, die naar het oordeel van de rechtbank het karakter van een boete heeft".

De rechtbank bepaalt in deze zaak terecht dat er binnen ons rechtstelsel geen ruimte is voor punitive damages.

Op grond van artikel 27a Aw, heeft de rechthebbende enkel de mogelijkheid om de daadwerkelijk geleden schade te claimen. Dit artikel (en ook het BW) biedt geen grond voor het opleggen van boeteachtige sancties. Ook de in 2004 van kracht geworden Handhavingsrichtlijn gaat (in artikel 13) uit van een stelsel waarin de rechthebbende enkel de daadwerkelijk door hem geleden schade kan vorderen. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling om inbreuken aan banden te leggen door het opleggen van boetes aan inbreukmakers, aldus overweging 26 en 27 van voornoemde richtlijn. Om inbreukmakers af te schrikken zijn er andere mogelijkheden, bijvoorbeeld publicatie van IE-inbreukzaken.

Toch zijn er (recent), in strijd met het voorgaande, enkele uitspraken gewezen (in Cozzmoss kantonzaken zie IEF 9868, IEF 9742, IEF 9738 en IEF 9448 en in een zaak van eveneens 13 juli 2011 van de Rechtbank Amsterdam IEF 9959) waarin de (kanton)rechter wel een schadevergoeding heeft toegekend met een punitief karakter (van twee keer de gebruikelijke licentievergoeding), zonder dat hier een contractuele grondslag (zoals toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de Fotografenfederatie) voor was.

In de VS is het toekennen van een schadevergoeding van twee of drie maal de gebruikelijke licentievergoeding bij auteursrechtinbreuken niet ongebruikelijk, maar hiervoor is dan ook een wettelijke basis¹.

Het toekennen van punitive damages door Nederlandse rechters moet geen trend worden. Hiervoor is geen wettelijke basis. Er is slechts ruimte voor toekenning van een andere schadevergoeding (dan een vergoeding op basis van prijs voor een gebruikelijke licentie) als er ook andere echte schade is geleden. Gelukkig oordelen Nederlandse rechters doorgaans dat er binnen het Nederlandse rechtstelsel geen ruimte is voor een verhoging van de schadevergoeding met een boetecomponent (zie o.a. IEF 7460, IEF 9495, IEF 9568, en heel recent IEF 9976). Dit was de lijn van de rechtspraak en die moet mijns inziens ook zo blijven.

[1] U.S. Copyright Act Title 17, Chapter 5, section 504(d) bepaalt dat bij auteursrechtinbreuken onder omstandigheden ruimte is voor toekenning van een extra schadevergoeding (naast het recht op gebruiksvergoeding) van twee maal de gebruikelijke licentievergoeding, zie hier.

Nederlandse Uitgeversverbond Jaarverslag 2010, www.nuv.nl.

De crisis en digitalisering laten hun sporen na op het gebied van het auteursrecht, de arbeidsvoorwaarden en nieuwe businessmodellen:

"Op het gebied van het auteursrecht heeft het NUV in het afgelopen jaar zijn uitgangspunten opnieuw geformuleerd. Producten van de geest zijn essentieel voor een kenniseconomie zoals de Nederlandse. Mobiele en interactieve mediacombinaties met print, internet, radio en tv bieden nieuwe mogelijkheden voor de totstandkoming en verspreiding van deze intellectuele producten. En dan gaat het om een breed scala van producten op het gebied van nieuws en opinie, onderwijs, beroep, bedrijf en wetenschap, kunst en cultuur, enter- en infotainment."

Het NUV wil dat consumenten en professionals kunnen kiezen uit een groot en veelzijdig aanbod, dat gemakkelijk is te verkrijgen en dat redelijk is geprijsd. En tevens dat makers vrijuit kunnen creëren en kunnen rekenen op een effectieve bescherming van en vergoeding voor hun werk. Uitgevers zullen daarvoor verantwoordelijkheid nemen door het werk van  hun auteurs en hun eigen producten en diensten adequaat te beschermen, technologisch en contractueel. Dat wordt in eerste instantie bereikt door goed werkende en gecontroleerde zelfregulering tussen partijen, aangevuld met wetgeving. Bij elkaar de juridische randvoorwaarden die dit nieuwe spel de ruimte geven zodat de spelers met elkaar in vertrouwen kunnen samenwerken."

Hoofdstuk 4 Auteursrecht
Het vaksecretariaat Economische en Juridische Zaken heeft zich in 2010 sterk gemaakt voor aanpassing van het voorontwerp van wet voor auteurscontractenrecht. Dit voorstel is volgens het NUV niet alleen overbodig, het heeft ook nadelige gevolgen voor uitgevers én auteurs. Op het gebied van collectieve contracten buigt het NUV zich in 2010 over de readerregeling, het reprorecht en de digitale rechten van e-books.

Collectieve contracten o.m. Readerregeling universiteiten, Reprorecht, Samenwerking met Lira en modelcontract literaire auteurs.

R.Chalmers Hoynck van Papendrecht, 'Weet Abraham nog wel waar hij zijn Dijon-mosterd haalt?' WAAR&WET 2011/5, nr. 82, p. 6-11, een uitgave van Sdu Uitgevers, Den Haag

Met dank aan Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD en SDu Uitgevers.

- Waarom de boer uit Napels wel Dijon Mosterd mag maken maar geen kaas die Hollandse Goudse mag heten…-

Inleiding
De Europese Commissie houdt zich momenteel bezig met een hervorming van de communautaire regelgeving inzake bescherming van herkomstaanduidingen . De huidige verordening bevat een kwaliteitsregeling voor landbouwproducten die een speciale positie verschaft aan beschermenswaardige aanduidingen: de beschermde geografische aanduidingen (“BGA”) en de beschermde oorsprongsbenamingen (“BOB”).  In deze bijdrage ga ik in op de bestaande regelgeving en de praktische gang van zaken om tot een bescherming te komen.

Kwaliteit en herkomst
Consumenten hechten steeds meer waarde aan kwaliteit van hun voedingsmiddelen. Onder het publiek bestaat een verlangen naar specifieke producten waarvan de oorsprong vaststaat. Het merkrecht speelt hierin een belangrijke rol. De meest wezenlijke functie van het merk is immers de herkomstfunctie. Het teken stelt het publiek in staat om de waar te koppelen aan een producent. Nauw verbonden met deze herkomstfunctie is de kwaliteitsgarantiefunctie. Maar hoe zit het met de bescherming van herkomstaanduidingen die niet verwijzen naar een specifieke producent maar naar een bepaalde regio?

Dijon-Mosterd, Parmaham, Noord Hollandse Edammerkaas, Champagne, Weesper Moppen, Parmezaanse Kaas, Bulgaarse yoghurt, Bayerisches Bier. Stuk voor stuk verwijzen ze naar een streek of een bepaalde plaats. Slechts zelden worden deze herkomstaanduidingen door het merkenrecht beschermd. Veelal zullen de tekens als onvoldoende onderscheidend niet worden ingeschreven in de merkenregisters.

Bescherming geografische oorsprong
Toch kan ook de geografische oorsprong – naast de ‘commerciële’ oorsprong – (voor zowel de producent als de consument) een relevante waarde vertegenwoordigen. Het is immers goed denkbaar dat de consument de voorkeur geeft aan ham uit Parma, boven, op zichzelf vergelijkbare, ham uit Dresden. Deze gedachte werd gedeeld door de Wereldhandelsorganisatie (WTO), die middels het opstellen van het TRIPs Verdrag  de noodzaak erkende van bescherming van geografische herkomst. In art. 22 lid 1 van het TRIPs Verdrag worden geografische aanduidingen gedefinieerd als “aanduidingen die aangeven dat waren hun oorsprong hebben op het grondgebied van een Lid, of een regio of plaats op dat grondgebied, waarbij een bepaalde kwaliteit, reputatie of ander kenmerk van de waren wezenlijk valt toe te schrijven aan zijn geografische oorsprong”.

De lidstaten dienen ervoor zorg te dragen dat belanghebbenden in staat zijn te beletten dat door een derde een daad van oneerlijke mededinging  wordt verricht. De bepalingen uit het TRIPs Verdrag zijn bepalingen van minimumharmonisatie. Een verdergaande bescherming door wetgeving in de lidstaten is geoorloofd. Verordening 510/2006 biedt een dergelijke verdergaande bescherming voor geografische aanduidingen en oorsprongsbenamingen van landbouwproducten en levensmiddelen in de EU.

Verordening 510/2006
Onder deze verordening wordt bescherming geboden aan geografische herkomstaanduidingen voor landbouwproducten en levensmiddelen voor menselijke consumptie. De verordening bevat een kwaliteitsregeling voor landbouwproducten die een speciale positie verschaft aan beschermenswaardige aanduidingen: de beschermde geografische aanduidingen (“BGA”) en de beschermde oorsprongsbenamingen (“BOB”).

De ratio achter de totstandkoming van deze verordening is dat een communautaire benadering noodzakelijk is om aan producenten van producten met een ‘waardevolle’ herkomst, een eerlijke mededingingspositie toe te kennen en bovendien aan consumenten een geloofwaardiger product voor te schotelen. Een succesvolle BOB of BGA kan een aanzienlijke (commerciële) waarde weerspiegelen. Deze bescherming is nodig nu de BOB’s en BGA’s door hun wijze van vervaardiging (vaak ter plaatse) en het gebruik van hoogstaande ingrediënten, veelal een hoge kostprijs kennen, althans een kostprijs die hoger ligt dan voor soortgelijke producten waarvan de productie, verwerking of bereiding wordt uitbesteed aan goedkopere bronnen.

Door middel van registratie wordt de marktpositie van de ‘oorsprong’ op communautair niveau beschermd tegen misbruik van geografische benamingen door producenten die niet in het geografische gebied gevestigd zijn.

BGA en BOB
Voor de aanduidingen voor landbouwproducten en levensmiddelen geldt uiteraard dat deze slechts voor bescherming op grond van verordening 510/2006 in aanmerking komen wanneer er een verband bestaat tussen de kenmerken van het product en de geografische oorsprong ervan.
De eis van verbondenheid tussen geografische oorsprong en (kwalitatieve) kenmerken van het product brengt met zich dat geen bescherming kan worden verkregen voor aanduidingen die zijn verworden tot soortnaam. Immers, door verwatering als gevolg van het gebruik van de aanduiding in beschrijvende zin, verliest het zijn onderscheidende kracht en zijn deze aanduidingen niet langer in staat te verwijzen naar de herkomst. De overeenstemming met het merkrecht op dit punt is duidelijk waarneembaar. Ook op grond van de merkenrechtelijke regelgeving kan immers slechts bescherming worden verkregen indien een benaming in staat is de herkomst van een product aan te duiden.

Artikel 3 van de verordening sluit bescherming voor soortnamen uit. Welke namen als soortnaam dienen te worden aangemerkt is overigens bijzonder arbitrair.
Onder andere het product ‘feta’ werd oorspronkelijk als soortnaam aangemerkt. Iets vergelijkbaars overkwam de Gouda Kaas. Initieel werd geoordeeld dat de naam niet meer kon dienen als verwijzing naar de geografische oorsprong. Het gebruik van de term was ten tijde van de aanvrage reeds te wijd verspreid en was derhalve een soortnaam. Tegenwoordig is Gouda Kaas geregistreerd als BGA, voor zover de naam Holland onderdeel uitmaakt van de aanduiding . Wel wordt als soortnaam aangemerkt de Dijon mosterd. Ook indien de productie, verwerking en bereiding van mosterd volledig in Italië plaatsvindt, kan de mosterd als Dijon mosterd op de markt worden gebracht.

De meeste verbondenheid met de geografische herkomst heeft de BOB. Voor de als BOB gekwalificeerde producten geldt dat deze worden geproduceerd, verwerkt en bereid in het geografische gebied waarnaar zij verwijst. De kwaliteit of andere kenmerken moeten hoofdzakelijk of uitsluitend zijn toe te schrijven aan het geografische milieu, dat factoren van natuurlijke en menselijke aard omvat.
Dit in tegenstelling tot de BGA waar voldoende is dat een bepaalde hoedanigheid, de faam of een ander kenmerk van het product aan de geografische oorsprong kan worden toegeschreven en waarvan de productie en/of verwerking en/of bereiding in het geografische gebied plaats heeft.

Eerder gaf ik al aan dat de Verordening een uitwerking is van de basis in de vorm van het TRIPs Verdrag. Op het eerste gezicht lijken de bepalingen van de verordening overeen te stemmen met de bescherming die door het TRIPs-Verdrag wordt geboden. Echter, bij nader inzien is de beschermingsomvang van het TRIPs-Verdrag ruimer. Allereerst stelt de Verordening de eis dat de productie en/of verwerking en/of bereiding van het product op bedoeld grondgebied dient plaats te vinden. Het TRIPs zwijgt hierover. Daarnaast heeft de bepaling uit het TRIPs-Verdrag betrekking op alle waren, en niet slechts op landbouwproducten en levensmiddelen, zoals dat wel in de Verordening het geval is. 

Registratie
In de verordening is gekozen voor een registratiesysteem. Onlangs is in de Gemeenschap de duizendste benaming geregistreerd  (overigens zijn slechts negen benamingen daarvan afkomstig uit Nederland). De meeste registraties hebben betrekking op de bescherming van herkomstaanduidingen van kazen,groenten, fruit en granen.
Uitsluitend ‘groeperingen’ zijn gerechtigd om een aanvraag tot registratie van een BGA of BOB in te dienen. Een groepering is een organisatie van bij hetzelfde landbouwproduct of levensmiddel betrokken producenten of verwerkers. De term groepering is overigens enigszins misleidend nu de aanvraag onder omstandigheden ook door een enkele natuurlijke of rechtspersoon persoon kan worden ingediend (art. 16, sub c, Verordening).

Stap 1 – Aanvraag bij lidstaat
De aanvraag wordt ingediend bij de bevoegde autoriteit in de lidstaat waarin het gebied zich bevindt (artikel 5 Vo).  Aan deze bevoegde autoriteit wordt een productdossier toegezonden waarin onder andere de naam van het landbouwproduct, de grondstoffen, het betreffende geografische gebied en de werkwijze voor het verkrijgen van het product nauwkeurig wordt omschreven. Daarnaast dient ook het verband tussen de kwaliteit van het product en de geografische oorsprong met bewijsmiddelen onderbouwd te worden.

Wanneer bij de lidstaat een aanvraag wordt ingediend zal deze zelfstandig beoordelen of de aanvraag voor toewijzing in aanmerking komt. In het geval van Nederland zal de beoordeling gemaakt worden door de Adviescommissie Geografische aanduidingen, Oorsprongsbenamingen en Specificiteitcertificering (AGOS), een commissie die op verzoek van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit is ingesteld.
De Adviescommissie AGOS is samengesteld uit vertegenwoordigers van de Productschappen, de FNLI  en het CBL .

Voorts voorziet de lidstaat in een bezwaarprocedure. Gedurende een redelijke periode wordt een ieder met een rechtmatig belang (natuurlijk- dan wel rechtspersoon) de mogelijkheid geboden bezwaar tegen de aanvraag aan te tekenen.

Stap 2 – Aanvraag bij Commissie
Wanneer geen bezwaar wordt aangetekend of indien het Ministerie de aangetekende bezwaren ongegrond acht, geeft de Lidstaat haar fiat aan bescherming van de benaming. Het gunstige besluit wordt publiek gemaakt. De bescherming die wordt verkregen is echter slechts een voorlopige. Toestemming van de lidstaat waarop de geografische locatie zich bevindt is slechts de eerste stap. Vervolgens dient de Europese Commissie haar goedkeuring te verlenen.
De Commissie zal zelfstandig onderzoek verrichten naar de geoorloofdheid van de verzochte bescherming. Dit onderzoek zal in de regel niet langer dan twaalf maanden in beslag nemen.

Na goedkeuring door de Commissie wordt ook hier een bezwaarmogelijkheid opengesteld. Bezwaar staat gedurende zes maanden na bekendmaking van het productdossier in het Publicatieblad van de Europese Unie open voor lidstaten en derde landen.
Bezwaarschriften zijn slechts ontvankelijk indien het bezwaar aantoont dat geen sprake is van een kwaliteit die aan een geografische oorsprong kan worden toegeschreven, de gezochte bescherming dient te worden aangemerkt als een soortnaam of de registratie schade toebrengt aan een bestaande identieke naam of handelsmerk of aan bestaande producten die ten minste vijf jaren legaal op de markt zijn geweest.

Indien een bezwaar ontvankelijk is in de zin van artikel 7 lid 3 van de Verordening, verzoekt de Commissie de belanghebbende om met elkaar in overleg te treden teneinde een akkoord te bereiken. Wanneer het akkoord inhoudt dat de eerder verstrekte gegevens slechts zeer minimaal of op ondergeschikte punten zijn aangepast, zal de Commissie tot registratie overgaan. Indien de wijzigingen van meer ‘ingrijpende’ aard zijn, zal de Commissie opnieuw tot onderzoek overgaan, en de procedure vanaf dat punt overdoen/vervolgen.

Al met al neem de procedure van aanvrage tot registratie gemiddeld een jaar of drie à vier in beslag.

Oorsprong buiten de Gemeenschap
De aanvraag hoeft overigens niet uit de Gemeenschap afkomstig te zijn. Op basis van de verordening kunnen ook groeperingen uit derde landen bescherming verkrijgen voor geografische oorsprongsbenamingen of herkomstaanduidingen van buiten de Gemeenschap.
Het heeft er alle schijn van dat van deze mogelijkheid tot op heden echter slechts zeer summierlijk gebruik wordt gemaakt. Thans zijn slechts drie BGA’s van buiten de Gemeenschap geregistreerd (twee afkomstig uit China en één uit Colombia) en tot nu toe ook drie BOB’s (China).
De registratieaanvraag met betrekking tot geografische gebieden in derde landen dient te worden ingediend rechtstreeks of via de autoriteiten van het betrokken derde landen bij de Commissie.

Voor de aanvragen afkomstig uit derde landen geldt dat slechts een beoordeling plaatsvindt door de Commissie. Het lijkt daarmee dat de procedure voor landen van buiten de EU eenvoudiger is. Voorwaarde voor ontvankelijkheid van de aanvrage is echter wel dat de geografische benaming in het land van oorsprong bescherming geniet. Op welke wijze deze bescherming is verkregen wordt door de Verordening niet bepaald. Het is derhalve goed denkbaar dat het toetsingskader ten aanzien van communautaire aanvragen afwijkt van het toetsingskader voor benamingen uit derde landen. De interne toetsing in de derde landen is weinig inzichtelijk.

Voorgenomen hervorming
Het huidige kader ten aanzien van de regels omtrent de verkrijging van bescherming voor herkomstaanduidingen is geschetst. Het huidige systeem functioneert doch kent een gebrek aan efficiëntie. De regelgeving is weinig inzichtelijk nu het is verspreid over verschillende bronnen en belanghebbende veelal worden geconfronteerd met ingewikkelde procedures. In dit kader is door de Europese Commissie op 10 december 2011 het ‘Quality Package’ gepubliceerd; een voorstel voor hervorming van de Verordening. Beoogd wordt om middels deze renovatie de kwaliteit en meerwaarde van de Europese producten en de consumentenvoorlichting te bevorderen.

Bij de lancering van de ‘Quality Package’ sprak de heer Cioloş, de Roemeense Eurocommissaris voor Landbouw, de volgende woorden die de kern raken van de noodzaak van wetgeving op het gebied van bescherming van herkomstaanduidingen: “The strength of European agricultural production lies in its diversity, in the know-how of farmers, and in the soil and territories of production” en “Farmers, who are under pressure from the economic downturn, concentration of retailer bargaining power, and global competition, need the tools to better communicate about their products to consumers.”

Het voorstel strekt onder andere tot versnelling van de verkrijgingprocedure en tevens tot het samenvoegen van de Verordening met de andere Verordening die kwaliteitsregelingen voor landbouwproducten bevat;: Verordening 509/2006 . Samenvoeging van deze Verordeningen zal leiden tot een grotere samenhang tussen de desbetreffende beleidsmaatregelen, en uiteindelijk tot een sterkere en dynamischer agrovoedingsmiddelensector.

EU vs. derde landen
Het voorstel van de Commissie heeft echter inmiddels ook tot de nodige bezwaren geleid.
Zo zou de nieuwe tekst in onvoldoende mate bijdragen aan erkenning van de kwaliteit van de Europese producten en het Europese productiemodel op de markten van derde landen naast erkenning binnen de interne markt.  Dit bezwaar is niet nieuw, ook onder de huidige regelgeving is erkenning buiten de Gemeenschap een aspect dat geen aandacht heeft verkregen. Mijns inziens overigens niet onbegrijpelijk nu deze taak bij uitstek in het gebied van de WTO ligt. De Europese Commissie kan immers nog zo duidelijk vastleggen dat de beschermde aanduidingen erkenning dienen te krijgen buiten de Gemeenschap, maar wanneer deze derde landen hier geen gehoor aan geven heeft Europa geen troef in handen om deze externe bescherming te bewerkstelligen. Onder de huidige bepalingen dient sprake te zijn van rechtstreeks of onrechtstreeks gebruik van de benaming in de handel. Daar waar buiten het bereik van de Verordening wordt getreden dient momenteel teruggegrepen te worden op het TRIPs Verdrag.

Om de erkenning voor de kwaliteit van de Europese producten en het Europese productiemodel op de markten van derde landen te vergroten is het raadzaam om ook buiten het territoir van de Gemeenschap het nut van de regeling onder de aandacht te brengen. Wanneer derde landen het belang van de regeling inzien, en zich realiseren dat de Verordening ook voor landen buiten de Gemeenschap van meerwaarde kan zijn, zal ook de acceptatie en erkenning in omvang toenemen.

Verwatering van de verbondenheid
Naast dit algemene bezwaar zijn wijzigingen voorgesteld ten aanzien van de definities van BOB en BGA. Deze wijziging ziet met name op het aspect van verbondenheid tussen het product en zijn geografische oorsprong. Waar de huidige tekst een onderscheid maakt tussen de drie fases productie, verwerking en bereiding, spreekt het voorstel slechts van het onduidelijke onderscheid tussen de gehele productieproces en een productiefase.  Een onderscheid dat doet denken aan de vrij brede definiëring in het TRIPs-Verdrag. Immers, ook daar wordt niet gespecificeerd in welke ‘mate’ het product waarvoor bescherming wordt ingeroepen, haar oorsprong moet hebben op het grondgebied waaraan bepaalde kwaliteiten of kenmerken kunnen worden toegeschreven.
Deze onduidelijkheid, waarbij afstand wordt genomen van de in de Verordening afgebakende productiefasen, zou ertoe kunnen leiden dat eenvoudiger bescherming kan worden verkregen (in het bijzonder voor BGA’s waarbij de verdeling van het productieproces in verschillende productiefasen van belang is) maar tegelijkertijd ook dat het lastiger wordt om handhavend op te treden tegen partijen die claimen te voldoen aan de vereisten voor bescherming doordat een productiefase in het productieproces ‘bij de oorsprong’ wordt uitgevoerd.

Er lijkt in zijn algemeenheid aansluiting te zijn gezocht bij de door het TRIPs gevormde basis. Dit vermoeden wordt bevestigd door één van de overwegingen die ten grondslag ligt aan de Quality Package: “The definitions of designations of origin and geographical indications are more closely aligned to international usage.”

De concretisering van de verbondenheid tussen de herkomst van het product en de kwaliteit hiervan, zoals dit door de Verordening is vormgegeven, komt door deze wending mijns inziens op de tocht te staan. Het inpakken van een ham in de Ardenne kan bij wijze van spreken op die manier al voldoende zijn om de ham als Ardennerham aan te duiden. De bezwaren zijn dan ook begrijpelijk. Vermoedelijk zullen nog de nodige woorden worden vuilgemaakt aan de voorgenomen hervorming.

Over de auteur
mr. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht, is advocaat bij AKD Advocaten & Notarissen, originele pdf met voetnoten uit WAAR&WET.

Parallel gepubliceerd IT 452. Dinsdagmiddag 12 juli verzamelde zich een groep advocaten en bedrijfsjuristen om de workshop van Arnoud Engelfriet en Armijn Hemel bij te wonen (ICTRecht 6 juni, IT 421 en IEF 9844). Open source is niet meer weg te denken in bedrijven en producten. Maar aan de naleving van de betreffende licenties schort het vaak helaas nog. Diverse rechtszaken hebben laten zien dat GPL en collega’s wel degelijk tanden hebben. Hoe kunt u nu uw cliënten het beste adviseren over hoe te handelen?

1. Arnoud Engelfriet; Vier typen uiteengezet
2. Armijn Hemel; Consumentenelektronica en overtredingen opsporen en
3. Stellingen

1. Arnoud Engelfriet, ICTRecht

De voordelen van OS opgesomd zijn o.m. kostenbesparingen, directe beschikbaarheid en de ontwikkelingsmogelijkheden, iedereen kan namelijk de broncode verbeteren en men is niet afhankelijk van de oorspronkelijke auteur. OS valt niet onder het publieke domein, er zit auteursrecht op. Dat het vrij beschikbaar is, houdt niet in dat alles mag. Bij OS horen ook licenties die de voorwaarden voor het gebruik van OS definiëren (bekende voorbeelden zijn de GPL V.2 en V.3).

De Library GPL
Ook wel Lesser GPL genoemd, noemt met name twee mogelijkheden wanneer sprake is van een ‘wijziging’:
1. Static linking: pakt code bij elkaar in één groot bestand en dan wordt de hele applicatie in LGPL.
2. Dynamic linking: verschillende losse bestanden die compatibel zijn en dan hoef je je eigen code niet OS te maken.

GPL
Ongeveer de helft van de Open Source wordt onder GPL uitgegeven. GPL V2 werd in 1991 gelanceerd en in 2006 kwam versie 3 uit. De belangrijkste wijzigingen in GPL V.3:
1. Digital rights management: geen GPL software stoppen in apparaat dat kopieerbeveiliging heeft.
2. Broncode en de sleutel beschikbaar stellen.
3. Patenttrollen tegenwerken: zij kunnen OS blokkeren.

Affero GPL
Deze GPL wordt gebruikt bij interactie met software via een netwerk, bijvoorbeeld bij z.g. clouddiensten. Het is een uitbreiding op de gewone GPL in die zin dat er toegang tot de broncode wordt verschaft. Normaliter eist GPL dat de broncode ter beschikking staat aan zij die een kopie van de software in hun bezit hebben.

Interne OS
Binnen een bedrijf kan men ook “Open Source” software creëren, deze wordt niet naar buiten toe verspreidt.

2. Armijn Hemel, Tjaldur Software Governance Solutions

Vervolgens over de praktijk en de handhaving van licenties. Hemel maakt sinds 2005 onderdeel uit van het kernteam van www.gpl-violations.org. Gpl-violations.org is in 2004 opgericht door Harald Welte met als doel: educatie, documentatie, juridische actie.

Een melding komt binnen via mail, SMS of andere kanalen en een testaankoop volgt. Veel meldingen worden door particulieren gedaan. Vaak zijn er valse meldingen, omdat mensen de licenties niet volledig begrijpen. Als er een overtreding wordt vastgesteld, wordt er een “cease and desist”(-sommatie) verstuurd. Niet altijd zijn de reacties van bedrijven positief. Onbegrip zorgt er vaak voor dat men (onterecht) meent dat OS gratis is dus geen verplichtingen met zich meebrengt, vaak wordt er gehandeld ‘te goeder trouw’ en dus niet aansprakelijk, aldus de aangesprokenen. Er is nog onbegrip over de eigen verantwoordelijkheid, maar onwetendheid is geen excuus. Uiteindelijk moeten de inbreuken op de OS licenties begrepen, onderkent, verholpen en voorkomen worden.

Consumentenelektronica
Veel inbreuken komen voor in consumentenelektronica, omdat vrijwel alles wordt ´ingekocht´ is er sprake van extreem kleine marges, felle concurrentie, lage kwaliteitseisen en “cowboys”. De bron van problemen ligt bij de toeleveranciers, maar de labelplakkers worden juridisch aansprakelijk gesteld. Veel van deze producten kwamen uit Taiwan, nu inmiddels China en waarschijnlijk Vietnam en Cambodja in de nabije toekomst. De duurdere soorten komen uit Japan en Korea.

Auteursrechten werken anders in Azië, dit komt door de culturele verschillen. Ook begrijpen ze de switch van het Westen nog niet helemaal. Jarenlang werd er gehamerd op non-disclosure en nu is er OS, dit leidt tot onbegrip. Ook is GPLv2 in het Engels, wat niet iedereen in Azië kan lezen.

De resultaten laten een langzame verbetering zien. Steeds meer bedrijven nemen maatregelen, hoewel het soms sneller zou kunnen. Ook in Azië is steeds meer belangstelling voor naleving van OS licenties.

Vragen
Een van de deelnemers vraagt wat gpl-violations.org nu precies claimt. Armijn Hemel antwoordt dat ze willen dat gebruikers van de broncode aan de OS licentie voldoen en eisen schadevergoeding in naam van Harald Welte. Hij heeft het auteursrecht op verschillende broncodes. Dit wordt in zijn geval nooit betwist, er is 15 jaar aan bewijs.

Een andere vraag is of er nog onduidelijkheid is over wat de grenzen zijn van GPL. Armijn Hemel antwoordt dat er wel een paar uitspraken staan op gpl-violations.org maar dit meestal kant-en-klare uitspraken zijn in de zin dat er sprake was van een inbreuk en schadevergoeding is toegewezen.

Overtredingen
Ontdekking van overtredingen vind plaats in twee stappen: Documentatie-analyse en technische analyse.

1. analyse van documentatie (juridische analyse):
   Bijvoorbeeld bij GPL V.2 licentie zijn de vereisten:
   - kopie licentietekst
   - complete en overeenkomstige broncode voor programma’s onder GPLv.2
   - geschreven aanbod voor de broncode, geldig voor iedereen.

2.  technische analyse: houdt in dat de aanwezigheid van GPL/ LGPL software in binaire bestanden bepaald wordt en de broncode gecontroleerd wordt om te zien of deze overeenkomt.

Een technische analyse wordt gesimuleerd, hiervoor wordt firmware van een router gebruikt en wordt gezocht in de binaire systemen naar broncodes van Red Boot, Linux Kernel en BusyBox.

Dit zoekwerk is tijdrovend, gelimiteerd door de kennis van de engineer en er worden makkelijk dingen over het hoofd gezien. Daarom bestaan er ook enkele geautomatiseerde zoeksystemen. Een voorbeeld is de door Armijn ontworpen Binary Analysis Tool. De compliance engineering kan in een code vast gelegd worden. Voordeel is de snelheid t.o.v. handmatig onderzoek. Nadelen:  er is een gelimiteerde functionaliteit, het is niet altijd het meest efficiënte middel en soms is er sprake van ‘false positives’.

Voorts laat Armijn een demo zien over hoe een apparaat benaderd kan worden via de seriële poort. Dit gebeurt als de firmware niet op site staat of niet achterhaald kan worden.

Vraag
Wordt bij deze onderzoeken geen computervredebreuk gepleegd? Armijn Hemel geeft aan dat dit in Europa in ieder geval niet zo is. Tevens vertelt hij dat als de producent van de software niet meer achterhaald kan worden, het product uit de markt gehaald moet worden.

Tips van Hemel om een overtreding te verhelpen

Allereerst moeten ze de broncode beschikbaar stellen, klanten informeren over hun rechten en maatregelen treffen ter voorkoming van verdere inbreuk. Mocht dit niet lukken dan moet de distributie van het product gestaakt worden en overige maatregelen genomen worden om inbreuk tegen te gaan.

Afsluitend geeft Armijn Hemel aan dat handhavers in de toekomst op Consumer electronics zullen concentreden, maar dit zullen uitbreiden naar speelgoed (embedded software/ apparatuur zoals Android). Een zakelijke testaankoop blijft altijd lastig, denk bijvoorbeeld aan een trein of vliegtuig waarin broncodes worden gebruikt.

3. Stellingen

Stelling 1. Tot er (hogere) jurisprudentie is, kun je GPL maar beter vermijden.

Antwoorden van deelnemers:
- je moet er wel voorzichtig mee zijn
- er is nauwelijks alternatief
- je moet consequenties goed doorzien
- nee, niet nodig om GPL te vermijden
- het is een grijs gebied: afgeleid werk – linking. Stel: GPL bron en eigen bron maar eigen bron geheim. Wat doe je dan?

Stelling 2. GPL schendingen zijn een fact of life
Bijv. als je chips in Azië koopt dan is er waarschijnlijk sprake van GPL schending. Hoe ga je daar mee om?
Antwoorden deelnemers:

- het hangt er vanaf in welke fase het bedrijf zit qua volume, ingewikkeldheid, etc.
- oplossing van Busybox in de VS bij inbreuk: geen licentie meer voor alle apparaten van inbreukmaker, ook degenen die wel voldoen aan GPL.

Stelling 3. Met goede contracten en garanties zijn GPL risico’s afdoende in te dekken
Antwoorden deelnemers:

- elk contract heeft risicoprofiel
- aanvaarding onbeperkte aansprakelijkheid
- aparte clausules OS: reparatieplicht, geen garantie

Stelling 4. Handhavers van GPL-licenties zijn te lief voor inbreukmakers
Antwoorden deelnemers:

- ze zijn niet te lief bij Amerikanen
- kan alleen eigen auteursrecht eisen
- meer auteursrechthouders bij betrekken, bijv. centraal
- overdragen auteursrecht bij OS is gecompliceerd
- niet te lief, maar overwerkt door lange zaken

Verslag van Iris Koetsenruijter, met toestemming van Arnoud Engelfriet en Armijn Hemel gepubliceerd

Vier typen uiteengezet

met dank aan Anke Verhoeven, SOLV.

Commentaar in't kort. Auteursrecht. Portretrecht. Privacy. Kunst.

Tot 31 augustus zijn ze te bewonderen in Foam, de zogenaamde ‘Showroom girls’. Twee jaar geleden maakten de twee meiden met een showroom-webcam in een warenhuis ruim 200 foto’s van zichzelf in allerlei lollig bedoelde poses. De helft van de foto’s wisten ze, maar bijna 100 foto’s bleven op de computer van het warenhuis staan, waar niemand er nog wat mee deed.

Totdat fotograaf Willem Popelier langskwam en de foto’s van de computer afhaalde (overigens zonder iets te hacken, gewoon met behulp van een USB-stickje). Omdat één van de meisjes een kettinkje met haar naam droeg, kon Populier vervolgens redelijk gemakkelijk meer informatie over het meisje opzoeken. Zo vond hij haar profielen op Hyves, Facebook en Twitter. Met de informatie die hij hieruit kon halen, stelde hij een tentoonstelling samen. In een ruimte in Foam zijn de foto’s opgehangen en staat een printer waar alle tweets van het meisje real-time uitrollen (geanonimiseerd).

Lange tijd waren de meisjes in kwestie niet op de hoogte van het feit dat ze dagelijks door honderden mensen werden bekeken en besproken. Totdat NRC Next een verhaal over ze publiceerde. Inmiddels zijn de meisjes zelf ook naar de tentoonstelling gaan kijken. Hoewel ze het wel raar vinden dat ze zo bekend zijn ineens, zien ze er geen probleem in:

“Iedereen mag weten wat ik doe. Zo gezellig ben ik. En als mensen mij gaan aanvallen op Twitter, dan roep ik mijn moeder erbij.”

Overigens vinden ze wel dat Popelier toestemming had moeten vragen voor het gebruik van de foto’s en de informatie. Hij verdient er per slot van rekening geld mee, aldus de meisjes in NRC Next. Ze vinden dat ze recht hebben op enige compensatie en denken daarbij aan een professionele fotoshoot.

Ik ben het eens met de meisjes dat Popelier toestemming had moeten vragen. Zeker nu hij op zoek is naar de juridische grenzen van het kunstproject, had hij mijns inziens wel iets bewuster om kunnen gaan met de rechten van de meisjes.

Allereerst heeft het meisje op veel van haar tweets auteursrecht, zodat Popelier deze tweets niet zonder haar toestemming mag kopiëren of openbaarmaken. Ook op de foto’s zelf rust waarschijnlijk auteursrecht van de meisjes. Ze hebben immers de afkadering en de poses bepaald. Popelier had daarom toestemming aan de meisjes moeten vragen. Het feit dat hij de foto’s en tweets gebruikt in het kader van een kunstproject doet daar niets aan af.

Met betrekking tot de privacy van de meisjes valt ook nog wel wat aan te merken op de werkwijze van Popelier. Hoewel hij de tweets heeft geanonimiseerd en ook de foto’s (naar ik heb begrepen) onherkenbaar zijn gemaakt, is het natuurlijk niet moeilijk om te achterhalen om welke meisjes het gaat. Door op de tekst van een tweet te zoeken, kan je gemakkelijk de account van het meisje opzoeken en ook zal wellicht uit de inhoud van de tweets opgemaakt kunnen worden waar het meisje naar school gaat, waar ze woont etc.

Afhankelijk van de vraag in hoeverre de meisjes nog herkenbaar zijn op de foto’s, zouden ze een beroep kunnen doen op hun portretrecht en op bescherming van hun persoonsgegevens. Ook wanneer iemands gezicht weggepoetst is kan er immers sprake zijn van een portret.

Daarnaast heeft Popelier veel gegevens over de meisjes van hun Hyves, Facebook en Twitter profielen gehaald. Mij is onduidelijk in hoeverre hij die informatie gebruikt in de tentoonstelling, maar zodra de meisjes daarmee direct of indirect identificeerbaar zijn, gelden de gegevens als persoonsgegevens en heeft hij in beginsel toestemming nodig voor het verwerken daarvan.

Zeker nu het gaat om minderjarige meisjes lijkt me dat Popelier de juridische grenzen in dit geval overschreden heeft. Al met al levert het echter wel een leuke tentoonstelling op die het debat over privacy en sociale media weer eens aanzwengelt: Wat voor tentoonstelling zou men kunnen maken met alle informatie die over jou rondzwerft op internet?

Hof Leeuwarden 26 juli 2011, LJN BR3119 (De Nederlandse Dagbladpers c.s. tegen Provincie Flevoland)

In navolging van IEF 8597. Auteursrecht, papieren knipselkrant, zonder vergoeding. Begrippen "nieuwsberichten en gemengde berichten" uit art. 15 lid 2 Aw. 'Free Flow of Information-beroep'.

De vervaardiging en verspreiding van een knipselkrant met daarin auteursrechtelijke beschermde werken die in dag- en weekbladen zijn verschenen (met uitzondering van berichten zonder eigen persoonlijk karakter en/of stempel van de maker). Wanneer het auteursrecht nadrukkelijk is voorbehouden, zonder dat een vergoeding is betaald, is aan te merken als een schending van het auteursrecht van de betrokken rechthebbenden.

Reikwijdte auteursrechtvoorbehoud 13. In hoger beroep gaat het uiteindelijk om de vraag of NDP c.s. ten aanzien van de hiervoor bedoelde artikelen zich het auteursrecht kunnen voorbehouden en meer in het bijzonder wat de reikwijdte is van het begrip “nieuwsberichten en gemengde berichten” als bedoeld in artikel 15 lid 2 Auteurswet.

14. Bij de beantwoording van deze vraag moet in aanmerking worden genomen dat Nederland bij de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn artikel 15 lid 2 Auteurswet niet heeft aangepast. Niettemin moet deze bepaling krachtens vaste rechtspraak, ongeacht of deze bepaling van eerdere of latere datum dan de Auteursrechtrichtlijn is, zo veel mogelijk worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen van de Auteursrechtrichtlijn (vgl. Hoge Raad, 19 juni 2009, LJN: BH7602). Dit brengt mee dat het hof bij de uitlegging en toepassing van artikel 15 lid 2 Auteurswet ervan moet uitgaan dat de Nederlandse staat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen (HvJ EG 16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-06911).

Richtlijnconforme interpretatie 19. Gelet op voorgaande overwegingen is het hof van oordeel dat een regeling die inhoudt dat er voor het overnemen door de pers in de pers als bedoeld in artikel 15 lid 1 Auteurswet geen auteursrechtvoorbehoud kan worden gemaakt ten aanzien van auteursrechtelijk beschermde werken, verder gaat dan de in artikel 5 lid 3 sub c van de Auteursrechtrichtlijn opgenomen beperkingen en restricties. Een dergelijke uitleg van artikel 15 lid 2 Auteurswet laat zich evenmin rijmen met de doelstellingen van de Auteursrechtrichtlijn als verwoord in de considerans en artikel 10 bis van de Berner Conventie. In het bijzonder zou hierdoor afbreuk worden gedaan aan het in de Auteursrechtrichtlijn opgenomen uitgangspunt dat de rechthebbenden een billijke compensatie moeten ontvangen om hen naar behoren te compenseren voor het gebruik van beschermde werken. Het verweer van Provincie Flevoland dat zij geen commercieel belang had bij de vervaardiging en verspreiding daarvan, is niet relevant. Relevant is dat NDP c.s. inkomsten mislopen doordat de provincie de auteursrechtelijk beschermde artikelen gebruikt zonder daarvoor aan NDP c.s. een vergoeding te betalen.

20. Door Provincie Flevoland is niet gesteld dat in het proces van het tot stand brengen van artikel 15 lid 2 Auteurswet er in toelichtingen of uitlatingen ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om artikel 15 lid 2 Auteurswet te doen afwijken van hetgeen waartoe de Auteursrechtrichtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten. Haar verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 november 1995 (LJN: ZC1875) mist doel nu de Hoge Raad in dit arrest zich niet heeft uitgesproken over de betekenis van het begrippenpaar "nieuwsberichten en gemengde berichten". In dit arrest is door de Hoge Raad uitgemaakt dat de term tijdschrift tevens knipselkranten omvat. Anders dan Provincie Flevoland stelt, biedt dit arrest evenmin steun voor de opvatting dat op grond van het in artikel 15 lid 2 Auteurswet neergelegde algemeen geldend rechtsbeginsel van free flow of infomation geen auteursrechtvoorbehoud kan worden gemaakt ten aanzien van auteursrechtelijk beschermde nieuwsartikelen. In dit arrest is door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4 immers overwogen dat tegenover het algemeen belang van free flow of infomation de belangen van de auteurs van de betrokken artikelen beschermd worden door de mogelijkheid van het opnemen van een verbod op overneming.

22. Het voorgaande betekent niet, anders dan de rechtbank heeft overwogen, dat artikel 15 lid 2 Auteurswet bij zo’n beperkte uitleg van het begrippenpaar “nieuwsberichten en gemengde berichten” volledig zinledig zou zijn. Berichten zonder eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker kunnen naar Nederlands recht immers voorwerp zijn van de Nederlandse geschriftenbescherming. Artikel 15 lid 2 Auteurswet heeft dus de functie dat dergelijke onpersoonlijke geschriften – die niet vallen onder de Auteursrechtrichtlijn – in het kader van de persexceptie mogen worden overgenomen ongeacht een mogelijk voorbehoud.

23. Met NDP c.s. is het hof voorts van oordeel dat er geen enkele aanwijzing in de wetsgeschiedenis is te vinden dat de Nederlandse wetgever met een beroep op artikel 5 lid 3 sub o Auteursrechtrichtlijn een bestaande beperking op het auteursrechtvoorbehoud ten aanzien van het analoge gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken in het kader van de persexceptie in stand heeft willen houden, nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat voor de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn onder "nieuwsberichten en gemengde berichten" ook auteursrechtelijke beschermde werken vielen. Slotsom

24. De conclusie is dat NDP c.s. er met succes over klagen dat de rechtbank heeft aangenomen dat de onmogelijkheid van een auteursrechtvoorbehoud als bedoeld in artikel 15 lid 2 Auteurswet ook geldt ten aanzien van "nieuwsberichten en gemengde berichten" die een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van NDP c.s. zullen, als hierna bepaald, worden toegewezen. Het hof ziet aanleiding om de dwangsommen te maximaliseren. Krachtens afspraak zal ieder der partijen de eigen volledige proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep dragen.

Art. 15 Auteurswet

Op andere blogs:
CopyRechten.nl (Adieu Graaisites)
Noot Koelman

S. Hagen, E. Swart, ‘@ Bavariababe: Zo, nu eerst een Twitter account’, IEF 10001.

Met dank aan Steffen Hagen en Ewoud Swart, CMS Derks Star Busmann.

Commentaar over twitteraccounts en het merkenrecht (zie pdf voor voetnoten).

Het is alweer een jaar geleden dat bierbrouwer Bavaria tijdens een zinderende voetbalzomer veel publiciteit trok met haar campagne rondom de Bavaria Babes (u weet het vast nog wel, die vrolijke Hollandse meiden in oranje jurkjes op de tribunes in Zuid-Afrika). De term Bavaria Babes kreeg ook in de media een enorm podium en werd daarmee waarschijnlijk een van de bekendste nieuwe woorden in 2010 (al moest het het in de verkiezing van het Van Dale Woord van het Jaar afleggen tegen het aanmerkelijk minder sexy “gedoogregering”). Met de campagne had Bavaria (anders dan onze jongens op het veld) goud in handen. Dergelijk succes trekt doorgaans ‘aanhakers’ aan, maar op dat front bleef het lange tijd opmerkelijk stil (geen Grolsch Girls, Heineken Honeys of Amstel’s Angels..).

Ook in de social media werden de Bavaria Babes een veel besproken fenomeen, al verzuimde Bavaria haar damesteam als Twitteraccount te registreren. Waarop Movuz, een aanbieder van verrijdbare biertaps, haar kans schoon zag (zij het pas in februari 2011, opmerkelijk genoeg) en @bavariababes als Twitter-account registreerde.  Naar eigen zeggen “met een knipoog”, maar Bavaria kon er niet om lachen. Eerder deze maand (juli 2011) hebben partijen de kwestie uiteindelijk geschikt, waarbij de Twitter-account alsnog aan Bavaria is overgedragen.  Het kwam dus niet tot nieuwe ‘Twitter-rechtspraak’.  Stel dat de zaak nu wél aan de rechter was voorgelegd, in hoeverre had Bavaria zich dan als merkhouder tegen het gebruik van deze Twitter-account met succes in rechte kunnen verzetten?

Verbodsacties

Hoewel Bavaria niet over het merk ‘Bavaria Babes’ beschikt(e), is zij wel al veertig jaar houder van een Benelux registratie voor het merk ‘Bavaria’.   Op grond daarvan kan Bavaria ingevolge art. 2.20 BVIE, kort gezegd, iedere derde het gebruik verbieden van (a) een identiek teken voor identieke waren of diensten, of (b) een (soort)gelijk teken voor (soort)gelijke waren of diensten indien dit gebruik verwarringsgevaar oplevert. Aangezien ‘Bavaria’ een bekend merk is kan de merkhouder bovendien het gebruik verbieden van (c) een (soort)gelijk teken voor niet soortgelijke waren of diensten. Ten slotte kan men optreden tegen (d) gebruik van een teken anders dan ter onderscheiding van waren of diensten. Voor een sub (c) of (d) verbod is vereist dat door dat gebruik, zonder geldige reden, ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het bekende merk.

Identiek teken

Het lijdt geen twijfel dat het teken zoals gebruikt door Movuz – de Twitter-accountnaam ‘@bavariababes’ – overeenstemt met het (bekend) merk ‘Bavaria’. Mogelijk valt het teken zelfs als identiek aan te merken. Uit de rechtspraak volgt immers dat wanneer een teken is samengesteld uit te scheiden elementen, er sprake kan zijn van een identiek teken, wanneer het relevante publiek het gedeelte van het gebruikte teken dat overeenstemt met het merk in die zin separaat ziet, dat het een zelfstandig onderscheidende plaats heeft.  Gezien de dominante en zelfstandige positie die de term Bavaria in de gebruikte accountnaam inneemt, naast het in het populaire taalgebruik gebruikelijke ‘babes’, lijkt het ons aannemelijk dat een rechter de naam als een identiek teken zou (kunnen) hebben aangemerkt.

Gebruik voor soortgelijke waren

Onder dit teken biedt Movuz verrijdbare biertaps en drankkarren aan. Op 6 april 2011 lanceerde Movuz haar website en kondigde dit op Twitter aan via @bavariababes.  Daarmee is sprake van gebruik in het economisch verkeer voor soortgelijke waren. Voor ‘gebruik voor waren’ is het voldoende dat het teken wordt gebruikt met het doel een internetgebruiker in contact te brengen met (een advertentie voor) de waren.   Dat de internetgebruiker ook zelf nog een aantal handelingen moet verrichten om dit contact te bewerkstelligen (bijv. een website openen en daarop zoeken naar de waren) maakt daarbij niet uit.   Voor een verbodsactie sub (b) is verder vereist dat de twitteraar gebruik maakt van het merk in het economisch verkeer. Dat dit hier het geval was is helder. Was Movuz een student geweest, die via @bavariababes aan zijn vrienden (‘volgers’) twittert dat hij een lekker glas Bavaria (of Heineken) heeft besteld, dan ontsnapt hij gezien dit privé-gebruik aan een verbod sub b.   

Verwarringsgevaar

Sub b vereist ten slotte dat er sprake is van verwarringsgevaar. Reeds gezien de hoge mate van (soort)gelijkheid van tekens, waren en relevant publiek is verwarringsgevaar aannemelijk. Daarnaast draait het bij twitteren om korte, kernachtige berichten en teksten. De gemiddelde internetgebruiker  gaat geen uitgebreid onderzoek doen naar de identiteit van de twitteraar, maar krijgt slechts de accountnaam van de twitteraar mee. Met tweets onder de naam @bavariababes wekt Movuz bij de gemiddelde internetgebruiker de indruk dat zij een commerciële band heeft met bierbrouwer Bavaria.  Op zijn minst maakt Movuz het de internetgebruiker moeilijk om te weten te komen of de waren waar het Twitter-account naar verwijst afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel van een (niet aan de merkhouder gelieerde) derde.
Verwarringsgevaar is eens te meer aannemelijk vanwege de bekendheid van Bavaria in (een aanmerkelijk deel van)de Benelux.  

Profiteren zonder geldige reden

Vanwege diezelfde bekendheid is de aanwezigheid van verwarringsgevaar bovendien niet eens nodig, indien Bavaria een verbod op grond van sub (c) zou kunnen vorderen. Dat Movuz bij het gebruik van haar Twitter-account profiteerde van de bekendheid van het merk Bavaria is evident, en gaf Movuz ook met zoveel woorden toe. Zij vergoeilijkte het gebruik evenwel met het argument dat dit ‘met een knipoog’ was. Movuz lijkt zich daarmee op een parodie-exceptie te beroepen als geldige reden voor haar gebruik. Net als Bavaria ontgaat ons evenwel wat die ‘knipoog’ zou zijn. Men gebruikt simpelweg het merk van een ander (op een niet parodisch-geestige manier) om potentiële klanten naar de eigen webshop te lokken.

Ander twittergebruik

Indien sprake was geweest van niet-commercieel gebruik – dus niet ter onderscheiding van waren, maar bijvoorbeeld voor privé-tweets – had Bavaria kunnen teruggevallen op een verbodsactie op grond van sub (d). Wij stelden al vast dat bij gebruik van @bavariababes zonder meer sprake zal zijn van profiteren (kielzog varen). De naam @bavariababes is herkenbaar juist vanwege de overeenstemming met het bekende merk Bavaria, en heeft een aantrekkingskracht waarmee een twitteraar ongetwijfeld, ook al is het in de privé-sfeer, extra aandacht krijgt en volgers wint. Daarmee wordt ongerechtvaardigd voordeel getrokken uit de naam en reputatie (en de daarin gepleegde investeringen) van Bavaria. Van een geldige reden daarvoor is niet snel sprake. Indien de accountnaam bijvoorbeeld gebruikt zou worden ter facilitering van een actueel, publiek debat over de betreffende marketing campagne van Bavaria zou een twitteraar mogelijk met een beroep op de vrijheid van meningsuiting een geldige reden voor gebruik hebben (gehad).  De betreffende twitterconversaties moeten dan echter niet uitlopen op nodeloos grievende uitingen.

Ook als de accountnaam slechts door Movuz was geregistreerd zonder deze daadwerkelijk te gebruiken, dan had Bavaria kunnen terugvallen op sub (d). Volgens vaste rechtspraak kunnen louter geregistreerde (en nog niet actief gebruikte) domeinnamen een merkinbreuk opleveren, en naar onze mening zou dit naar analogie ook moeten gelden voor Twitter-accounts. 
 
Twitter buiten schot

En Twitter zelf? Net zoals Google kan de online dienstverlener Twitter niet zelf aangesproken worden op merkinbreuk door gebruikers van haar dienst, aangezien dit geen gebruik ‘voor de eigen commerciële communicatie’ van Twitter zelf betreft. Interessant is in dit verband de mening van Heremans en Bieseman dat dienstverleners in de Benelux mogelijk toch op grond van sub (d) zouden moeten kunnen worden aangepakt.  Twitter voert volgens haar website overigens zelf beleid dat merkinbreuken via Twitter wil voorkomen.  Intussen voorkwam dit niet dat  @bavariababes door Movuz als accountnaam werd geregistreerd.

Het ‘vonnis’

In een procedure had Bavaria dus op basis van haar ‘Bavaria’ merkregistratie naar onze mening waarschijnlijk met succes een verbodsactie kunnen instellen op grond van zowel art. 2.20 sub (b), (c) als (d) BVIE. In die zin hoeft Bavaria dus ook in de toekomst niet te vrezen dat zij per se alle varianten op haar merk en reclame-uitingen ook als twitteraccount moet registreren. Sterker nog, zelfs bij gebreke van een merkregistratie kan men zich in voorkomend geval wellicht nog beroepen op het leerstuk van de onrechtmatige daad. Zo heeft de Amsterdamse Voorzieningenrechter recent het ‘op slinkse wijze weglokken van klanten’ via twitter onrechtmatig geacht.  Ook in dit opzicht zou Movuz derhalve in een procedure niet erg sterk hebben gestaan. Een schikking zoals die nu is getroffen, waarbij Movuz de Twitter-accountnaam aan Bavaria heeft overgedragen, lag dan ook in de rede.  Desalniettemin zal men ongetwijfeld de afgelopen maanden profijt hebben gehad van de publiciteit die deze kwestie heeft gegenereerd. Dat Movuz aldus haar eigen bavariababes-buzz heeft gecreëerd, moet haar worden nagegeven. En zien wij het nu goed dat de dames op de website van Movuz  onder hun ‘Oktoberfest’-achtige outfit stiekem nog een oranje jurkje dragen..?

Een lezer vroeg ons:

Sinds wanneer zit er auteursrecht op luchtfoto’s?

Zolang er sprake is van een  originele luchtfoto, dan zal deze in beginsel beschermd zijn. De foto dient daarvoor een zogenaamd eigen en oorspronkelijk karakter te bezitten en een persoonlijk stempel van de maker te dragen. De drempel voor deze toets is over het algemeen vrij laag. Overigens noemt artikel 10 Auteurswet expliciet fotografische werken (sub 9).
 
In geval van luchtfoto’s (IEF 9968), lijkt de ‘aardobservatie’ meer te zijn dan slechts data. Foto’s zijn onder een bepaalde hoek genomen, terwijl ook een ander hoek gekozen had kunnen worden. Deze foto’s worden bovendien slechts bij één bepaalde belichting genomen. Ook hierin ligt een creatieve keuze. Ook de hoogte van waar een luchtfoto wordt genomen, gaat gepaard met een creatieve keuze. Kortom, als deze keuzes worden gemaakt dan zal worden voldaan aan de bovengenoemde toets van originaliteit.

Eerder in 2006 oordeelde de Amsterdamse rechtbank over auteursrecht op luchtfoto’s (Rechtbank Amsterdam 8 maart 2006, IEF 1773):

De rechtbank Amsterdam is van oordeel dat de foto van Martens in beginsel auteursrechtelijke bescherming geniet maar niet dat er sprake is van voldoende overeenstemming om van een verveelvoudiging te kunnen spreken. Het onderwerp en het fotograferen van een prominent onderdeel van de brug (namelijk de pylon) zijn geen auteursrechtelijk te monopoliseren elementen.

Dat bedrijven, zoals Webbaviation - een bedrijf gespecialiseerd in het maken van luchtfoto’s - al dan niet in opdracht, auteursrecht op luchtfoto’s claimen, welke je kunt afkopen, is begrijpelijk. Ook het Kadaster claimt auteursrechten op (door haar gemaakte) luchtfoto’s, zie hier:

Voor publicatie van kaarten en luchtfoto’s die ouder zijn dan 70 jaar worden geen auteursrechten in rekening gebracht. Wél moet altijd de bron worden vermeld.

Evenals het officiële Kadaster Land Information New Zealand, zie hier:

Acknowledging copyright. Where aerial images or orthophotos are reproduced, derived or copied from Land Information New Zealand material the following acknowledgement note should be shown on the product and associated media: Eg Sourced from Aerial photography S.N. 12345. Crown Copyright Reserved or Sourced from Orthophoto V21 Napier. Crown Copyright Reserved.

En (in het kader van rechtsvergelijking) een verdere beschouwing van luchtfoto’s tegenover orthophoto’s, zie hier. Waarin duidelijk wordt dat orthophoto’s duidelijk anders zijn:

The fact a photograph is taken from a helicopter or other perspective by a human author has no bearing on the issue of originality and the court will look for the same indicators of originality as in other photographs. The photographer has to make choices as to the focus, time to take the photograph, angle, etc. Where, however, the images are taken automatically or are intended to be an accurate scale representation of land the position is more difficult. A standard aerial photograph will have no uniform scale and will distort the image due to perspective and the topography of the land. An orthophoto corrects these distortions and produces an image with a uniform scale from which distances can be measured as they could be from a scale map. An orthophoto is intended to reproduce as accurately as possible various features of its subject topography. In some ways therefore orthophotos entirely lack originality as they are mere copies of geographical features. It is submitted that orthophotos are comparable to maps and should be treated for the purpose of assessing originality in a similar way to maps. Protection does not extend to the geographical features represented but only to the orthophotographer's selection of geographical data, presentation, use of symbols and annotation and any other artistic additions. [63: Cary v Longman (1801) 1 East 357; Geographia Ltd v Penguin Books Ltd [1985] F.S.R. 208,209]

Oftewel zitten wel degelijk auteursrechten op luchtfoto’s met een eigen en oorspronkelijke karakter, sinds 1801, 1985 of anders in ieder geval sinds 2006, zolang het maar geen orthofoto’s zijn. Die laatste categorie is niet aan de orde gekomen in de onderhavige “Google Earth”- zaak en getuigd aldus van een juiste rechtsopvatting dat een luchtfoto (ook) onder auteursrechtelijke bescherming valt.