Alle rechtspraak  

5.7.  Ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, geldt de regel dat nabootsing van dit product weliswaar in beginsel vrijstaat, doch dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (HR 31 mei 1991, NJ 1992, 391). Verwarring bij het publiek zal in het algemeen reeds te duchten zijn op het tijdstip waarop het product dat met veronachtzaming van hiervoor bedoelde verplichting door een concurrent is nagebootst, bij potentiële afnemers bekend is geworden, bijvoorbeeld door van de producent afkomstige documentatie, reclame of offertes; vanaf dit tijdstip moet het in Nederland verhandelen van het product van de nabootsende concurrent dan ook als onrechtmatig worden beschouwd. De behoefte aan standaardisatie kan onder omstandigheden een rechtvaardiging zijn voor het slaafs nabootsen van een product. (HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 84). Voor de bescherming tegen slaafse nabootsing is niet vereist dat het nagebootste product oorspronkelijk is (HR 7 juni 1991, BIE 1992, 16, Rummicub). Het door Free Time gevoerde verweer dat niet is voldaan aan het vereiste dat het uiterlijk zich moet onderscheiden van soortgelijke voortbrengselen, dient derhalve daarmee te worden gepasseerd, nu oorspronkelijkheid geen vereiste is.

De rechter gaat als maatstaf bij de beoordeling van het verwarringgevaar uit van de totale indruk, die bepalend is voor het helmpje en van de beschouwing door een weinig oplettend kopend publiek, dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet. Door Free Time is ter terechtzitting erkend, dat het door haar geproduceerde helmpje vrijwel identiek is aan het helmpje van Inter Shop. Naar het oordeel van de rechter wordt derhalve impliciet erkend dat sprake is van verwarringgevaar bij het kopend publiek. Het door Free Time naar voren gebrachte verweer dat zij zelfstandig het idee van het huidige helmpje heeft ontwikkeld, slaagt niet, nu het daarbij ging om een helmpje van een totaal andere materiaalsoort (vilt), waardoor naar het voorlopig oordeel van de rechter voor het publiek de totaalindruk van het helmpje volledig anders is. De verwarring bij het publiek wordt daarnaast nog verder vergroot doordat Free Time de door haar geproduceerde helmpjes vanuit die website te koop aanbiedt, welke voorheen gebruikt werd voor de verkoop van de helmpjes van Inter Shop en welke ook onder meer door een krantenartikel in "De Telegraaf" kennelijk bij een groot publiek bekend is.

Ook heeft de rechter in zijn oordeel betrokken dat het voor Free Time tamelijk eenvoudig zou zijn geweest dusdanige veranderingen aan te brengen aan het product dat de kans op verwarring bij het publiek aanmerkelijk lager zou zijn. Dit betreft dan weliswaar wellicht niet de kleurstelling (voor de Nederlandse markt de kleur oranje) van de helmpjes, maar bijvoorbeeld wel de keuze van het gebruikte materiaal. Dit geldt te meer nu Free Time erkend heeft pas na de beëindiging van de samenwerking met Inter Shop er bewust voor te hebben gekozen een identieke mal te laten maken voor het maken van de litigieuze plastic helmpjes. Dat mogelijk ook derden identieke helmpjes aanbieden doet aan het bovenstaande niet af.

Lees het vonnis hier.

Ten aanzien van de foto’s 5 tot en met 9: Op grond van artikel 8 Aw moet worden geoordeeld dat Pauwels niet het over het auteursrecht op deze foto’s beschikt. Artikel 8 Aw bepaalt dat indien een vennootschap een werk als van haar afkomstig openbaar maakt zonder daarbij een natuurlijk persoon als maker te vermelden, zij als de maker van het werk wordt aangemerkt, tenzij wordt bewezen dat de openbaarmaking onrechtmatig was.

Vast staat dat Pauwels de foto’s op verzoek van Toon Hermans ter publicatie ervan in de betreffende programmaboekjes heeft afgegeven. Pauwels had dus kennis van de voorgenomen publicatie en had daartegen geen bezwaar. Gesteld noch gebleken is dat hij daarbij naamsvermelding heeft verlangd of bedongen. Onder die omstandigheden kan, zonder nadere stellingen, van een onrechtmatige openbaarmaking niet worden gesproken. Dit geldt ook voor de foto’s 8 en 9, die voor het eerst op een lp-hoes openbaar zijn gemaakt.

Onjuist is de stelling, namens Pauwels ter zitting ingenomen, dat het hier een (weerlegbaar) rechtsvermoeden betreft. Evenmin komt betekenis toe aan het gegeven dat ten tijde van de eerste openbaarmaking rechtspersonen nog niet verplicht waren om tot naamsvermelding van de maker over te gaan. Dit kan niet afdoen aan de, ook destijds al geldende, betekenis en reikwijdte van artikel 8 Aw.

Het voorgaande zou slechts anders zijn indien zou hebben te gelden dat Pauwels destijds met de openbaarmakende rechtspersoon van Toon Hermans ten aanzien van het auteursrecht op de foto’s iets anders zou zijn overeengekomen dan hetgeen artikel 8 Aw in beginsel meebrengt. Artikel 8 Aw is immers van aanvullend recht. Dit is echter door Pauwels niet gesteld.

Ten aanzien van de foto ‘s 1 tot  en met 4: Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de foto’s 5 tot en met 9 geldt niet voor de hier aan de orde zijnde foto’s. Bij de eerste publicatie van deze foto’s in een, door partijen zo aangeduid, vouwblaadje uit 1957 behorende bij de publicaties aangaande de One Man Show van Toon Hermans uit dat jaar, is immers wel sprake van de naamsvermelding van een natuurlijke persoon als maker. Artikel 8 Aw mist om die reden toepassing. 

Op het vouwblaadje zijn de vier portretfoto’s afgedrukt. Bij de foto's staat vermeld: Foto’s  Gerrit Schilp en Robby Pauwels.
Voorop staat dat, anders dan Pauwels heeft betoogd, het enkele bezit van de negatieven van de foto’s niet als sluitend bewijs van het makerschap heeft te gelden. Dit gegeven volstaat dus niet ter onderbouwing van het makerschap van Pauwels. De rechtbank is van oordeel dat niet zonder meer voorbij kan worden gegaan aan het feit dat bij de foto’s ook de naam van Schilp als één van de makers wordt genoemd.

Daarmee moet hij, zulks stelt Q Two c.s. terecht, behoudens tegenbewijs, immers voor de maker gehouden worden van in elk geval één van de vier portretten. De rechtbank neemt aan dat dit het portret van Pauvels zelf betreft. Dat dit een zelfportret zou zijn in onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Het enkele gegeven dat de naamsvermelding van Schilp in theorie de mogelijkheid openlaat van zijn makerschap van maximaal drie van de vier foto’s acht de rechtbank echter onvoldoende om niet van de makerschap van Pauwels ten aanzien van de overige drie foto’s te kunnen uitgaan. Daartoe zijn door Q Two c.s. verder geen concrete argumenten aangereikt, zodat haar betwisting van het makerschap van Pauwels in zoverre als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd. Kortom, Pauwels moet als de maker worden beschouwd van de foto’s 2, 3 en 4.

De rechtbank passeert de stelling van Q Two c.s. dat Pauwels de foto’s destijds onder een doorlopende mondelinge licentie, dan wel als rechtenvrij publiciteitsmateriaal. aan Toon Hermans ter beschikking heeft gesteld. Q Two c.s. heeft deze stelling op geen enkele wijze van een concrete onderbouwing voorzien.

Van een rechtsgeldig beeldcitaat overeenkomstig artikel 15a Aw, zoals door Q Two c.s. bepleit, kan evenmin sprake zijn, reeds omdat niet is voldaan aan het vereiste van bronvermelding. Dat zulks redelijkerwijs niet had gekund is niet gesteld en is ook niet aannemelijk gelet op het gegeven dat bij de eerste openbaarmaking in liet zogenoemde vouwblaadje de naam van de maker(s) is vermeld.

Een en ander leidt tot de slotsom dat Q Two c.s. door de foto’s 2, 3. en 4 zonder toestemming van Pauwels als auteursrechthebbende en zonder diens naamsvermelding op te nemen in de cd-boekjes inbreuk heeft gemaakt op dit auteursrecht. De rechtbank passeert de stelling van Q Two c.s. dat haar van deze inbreuk geen verwijt kan worden gemaakt. Q Two c.s. heeft alleen onder een algemene verwijzing naar eerder ingenomen, en hierboven gepasseerde, stellingen afwezigheid van verwijtbaarheid bepleit. Ook dit verweer van Q Two c.s. dient te falen. Het had op haar weg gelegen voor opname van de betreffende foto’s zich van de toestemming van de auteursrechthebbende te vergewissen alsmede om de naam van de maker te vermelden.

Dat zij dat heeft nagelaten valt haar dus wel degelijk te verwijten, in die zin dat heeft te gelden dat de inbreuk op het auteursrecht van Pauwels haar kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:162 BW. Het beroep van Q Two c.s. op artikel 45 van het TRIPs-verdrag en artikel 13 van de Handhavingsrichtlijn strandt op grond van het voorgaande.

Q Two c.s. is gehouden de schade te vergoeden die Pauwels lijdt door de inbreuk op zijn auteursrecht. De vordering bestaat uit een schadevergoeding enerzijds vanwege het zonder toestemming opnemen van de foto’s in het betreffende cd-boekje en anderzijds vanwege het ontbreken van naamsvermelding.

De rechtbank is van oordeel dat bij de begroting van de schade van Pauwels wegens het zonder zijn toestemming opnemen van de foto’s 2, 3 en 4 in de verzamelbox wel degelijk kan worden aangeknoopt bij de richtprijzen van de Fotografenfederatie. Anders dan Q Two c.s. kennelijk meent ligt daaraan niet de aanname ten grondslag dat Q Two c.s. deze Algemene Voorwaarden zou hebben geaccepteerd, dan wel dat daaraan de door haar bedoelde derdenwerking wordt toegekend. De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om bij de begroting van de schade van Pauwels als hier aan de orde bij de richtprijzen aan te knopen, omdat die een redelijke indicatie geven van het bedrag dat Pauwels had kunnen bedingen voor het gebruik van zijn foto’s indien hem wel om de vereiste toestemming was gevraagd.

Dat de NMA kritiek heeft op de door de Fotografenfederatie gehanteerde richtprijzen, acht de rechtbank in dit verband evenmin van belang, omdat uit dat enkele gegeven niet volgt dat het door Pauwels gevorderde schadebedrag niettemin geen realistische begroting van die schade is.

Onderdeel van de vordering van Pauwels is voorts schadevergoeding wegens het ontbreken van naamsvermelding. Pauwels heeft echter niet gesteld dat hij door het ontbreken van zijn naam bij de foto’s schade heeft geleden. Toekenning van een dergelijke schadevergoeding is geen automatisme, ook al staat vast dat een persoonlijkheidsrecht van Pauwels als bedoeld in artikel 25 Aw is geschonden.

Voor toekenning van de door Pauwels gevorderde opslag van 200% ten opzichte van de gebruikelijke vergoeding wegens de niet verleende toestemming overeenkomstig de Algemene Voorwaarden van de Fotografenfederatie, bestaat geen ruimte. Toepasselijkheid van deze voorwaarden is tussen partijen immers niet overeengekomen.

Conclusie van al het voorgaande is dat de vordering van Pauwels toewijsbaar is tot een bedrag van 609 euro.

Lees het vonnis hier.

De rechtbank komt echter slechts aan de beantwoording van die partijen verdeeld houdende vraag toe wanneer is vastgesteld dat met het plaatsen van een advertentie daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s. Marktplaats lijkt dat, tot op zekere hoogte althans -helemaal duidelijk zijn haar stellingen op dit punt niet-, te betwisten. De rechtbank zal dan ook eerst ingaan op de vraag of en in hoeverre het plaatsen van een advertentie op Marktplaats als een inbreukmakende handeling moet worden gezien.

Merkenrecht.

De rechtbank is, met Stokke c.s., van oordeel dat ook een particuliere verkoper die zijn nagebootste kinderstoel via Marktplaats.nl te koop aanbiedt als een TRIPP TRAPP of STOKKE stoel in strijd met het bepaalde in artikel 13A lid 1 sub a BMW handelt.

Ook in dat geval is, anders dan Marktplaats betoogd heeft, sprake van gebruik in het economisch verkeer. Het op marktplaats.nl te koop aanbieden van een voorwerp is een activiteit waarmee een commercieel doel wordt nagestreefd, het ontvangen van een koopsom. De activiteit vindt ook niet in de zuivere privé sfeer plaats, maar in het handelsverkeer,

Partijen verschillen van mening of in gevallen waarin in de advertentie of in het trefwoord bij de advertentie de merknamen TRIPP TRAPP of STOKKE als soortnaam gebruikt worden voor de aangeboden kinderstoel (niet zijnde een authentieke TRIPP TRAPP stoel), zonder dat de aangeboden stoel zelf ten onrechte wordt aangeduid als een TRIPP TRAPP stoel, sprake is van een merkinbreuk.

Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Artikel 13A lid 1 sub d BMW staat in de weg aan dergelijk gebruik van de merknamen TRIPP TRAPP en STOKKE. Door het gebruik van deze merknamen als soortnaam trekken de adverteerders voordeel uit dit merk ten behoeve van andere stoelen, waardoor bovendien de kans op verwording tot soortnaam bestaat. Stokke c.s. hebben een gerechtvaardigd belang zich tegen de verwording tot soortnaam te verzetten, al was het alleen maar om te voorkomen dat in de toekomst een inbreukactie zou stranden op het bepaalde in artikel 5 lid 2 sub b BMW.

In dit kader is illustratief dat Marktplaats ter gelegenheid van het pleidooi de vraag heeft opgeworpen of de situatie van artikel 5 lid 2 sub b BMW zich niet voordoet. Als Marktplaats zich al op artikel 5 lid 2 sub b BMW heeft willen beroepen -helemaal duidelijk is dat niet-, heeft Marktplaats haar daartoe strekkende stelling onvoldoende gemotiveerd. De opmerking van Marktplaats geeft echter wel aan welk belang Stokke c.s. er bij hebben om een verwording tot soortnaam te voorkomen.

Refererend gebruik.

Uitgangspunt is dat refererend gebruik van een merknaam alleen toegestaan is wanneer dat nodig is om de bestemming van een product aan te geven en het gebruik in overeenstemming is met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. Van overeenstemming met de eerlijke gebruiken in handel en nijverheid is, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van 17 maart 2005 (C-228/03 inzake Gilette/ La Laboratories), geen sprake wanneer de goede naam van het merk wordt geschaad, kleinerende uitlatingen over het merk worden gedaan of het product wordt voorgesteld als een imitatie of namaak van het product voorzien van het merk.

Wanneer deze criteria worden toegepast op de door Marktplaats in de conclusie van antwoord genoemde gevallen van refererend merkgebruik die "onmiskenbaar" geen merkinbreuk zouden opleveren, blijkt dat in vrijwel al die gevallen wel sprake is van merkinbreuk.

De opmerkingen "in het begin vele malen handiger dan een Trip Trap door zitvorm en blad" en " ...veel veiliger en handiger dan de Trip Trap" zijn te beschouwen als kleinerende opmerkingen. De overige door Marktplaats genoemde voorbeelden betreffen het gebruik van TRIPP TRAPP als soortnaam. Slechts in één geval -het geval dat Marktplaats bij gelegenheid van het pleidooi heeft herhaald- is sprake van geoorloofd gebruik van de merknaam TRIPP TRAPP. Het betreft de advertentie waarin een "kinderstoel" wordt aangeboden met de volgende toelichtende tekst: "Ik heb hem 3 weken geleden gekocht, maar ik wil toch graag een trip trap kopen, vandaar dat ik hem verkoop".

Het merk TRIPP TRAPP wordt in deze tekst niet gebruikt als aanduiding van de aangeboden stoel, evenmin als soortnaam gebruikt en het refererend gebruik is op geen enkele wijze schadelijk voor Stokke c.s.

De slotsom is dat, anders dan Marktplaats betoogd heeft, wel degelijk geregeld inbreuk gemaakt wordt op de merkenrechten van Stokke c.s. wanneer door particulieren op marktplaats.nl advertenties worden geplaatst ten behoeve van de verkoop van een andere verstelbare kinderstoel dan een TRIPP TRAPP stoel, wanneer in die advertenties de merknamen TRIPP TRAPP of STOKKE, of enig daarmee nagenoeg overeenstemmend teken gebruikt worden.

Auteursrecht.

Stokke c.s. menen ook dat een advertentie met een foto van een niet van hen afkomstige verstelbare kinderstoel met de aanduiding STOKKE of TRIPP TRAPP een auteursrechtinbreuk vormt.

Artikel 12 Aw. maakt geen uitzondering voor het handelen van consumenten. Uit artikel 4 van de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001) volgt bovendien dat het auteursrecht voorziet in het uitsluitend recht van elke vorm van distributie door de auteursrechthebbende op het origineel van hun werken en op kopieën daarvan. De verkoop van kopieën door consumenten is derhalve niet uitgesloten. Tenslotte valt de noodzaak van de thuiskopieerregeling niet goed in te zien wanneer de Auteurswet niet van toepassing zou zijn op de consument.

Vervolgens is onjuist dat de adverteerders van Marktplaats zich op de bescherming van artikel 23 Aw. zouden kunnen beroepen. Artikel 23 Aw ziet niet op het plaatsen van een advertentie voor de verkoop van een namaakartikel, maar heeft het oog op de aankondiging van een veiling of tentoonstellingen van kunstwerken.

Het beroep dat Marktplaats in dit kader op Evora/Dior heeft gedaan, gaat niet op. Niet alleen ging het in dit arrest om een origineel product en niet om een ongeoorloofde kopie. De Hoge Raad stelde voorop dat de producent die zich in die zaak op zijn auteursrecht beriep zich niet kon verzetten tegen het verhandelen van het product-, bovendien is niet voldaan aan de in het arrest geformuleerde voorwaarde, dat de openbaarmaking zodanig plaatsvindt dat geen schade wordt toegebracht aan de rechthebbende. De verkoop van een illegale kopie van een TRIPP TRAPP stoel brengt immers juist wel schade toe aan Stokke c.s.

Tenslotte faalt ook het beroep van Marktplaats op de beperkte beschermingsomvang van het auteursrecht op de stoel van Stokke c.s. Nu, naar Marktplaats niet betwist heeft, door verschillende Nederlandse gerechten in procedures betreffende zeven verschillende in het verkeer gebrachte kopieën is vastgesteld dat Stokke c.s. auteursrecht op de TRIPP TRAPP stoel kon doen gelden en dat sprake was van een inbreuk op dit auteursrecht, kan er in deze procedure van worden uitgegaan dat de desbetreffende zeven stoelen inbreuk maken op de auteursrechten van Stokke c.s. en dat het plaatsen van een advertentie met een foto van één van deze stoelen in combinatie met de aanduiding TRIPP TRAPP en/of Stokke een inbreuk vormt op het auteursrecht van Stokke c.s.

De slotsom is dat het verweer van Marktplaats betreffende het inbreukmakende handelen van haar adverteerders niet opgaat.

De grondslag van de vordering.

Stokke c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Marktplaats onrechtmatig jegens hen handelt door anderen de gelegenheid te bieden om inbreukmakend te handelen, zonder dat Marktplaats zelf terzake enige zorgvuldigheid betracht door evidente, eenvoudig herkenbare en zich herhalende inbreuken te voorkomen of prompt te verwijderen.

De Richtlijn biedt naar het oordeel van de rechtbank geen overtuigende aanknopingspunten voor de stelling van Marktplaats dat wanneer een verlener van hosting diensten zich houdt aan de voorwaarden die hem vrijwaren van aansprakelijkheid hij verder geen verplichtingen heeft betreffende het voorkomen of beëindigen van inbreukmakende handelingen door derden die daarbij van zijn diensten gebruik maken. De Richtlijn wijst juist op het tegendeel:

In dit kader is verder van belang dat de door Marktplaats bepleite opvatting ook in strijd zou zijn met de in artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn opgenomen verplichting voor de lidstaten. 

De slotsom is dat de Richtlijn er niet aan in de weg staat dat de internetdienstverlener die zich op de beperkte aansprakelijkheid kan beroepen op grond van de wetgeving van de lidstaat toch kan worden bevolen maatregelen te nemen ter voorkoming of beëindiging van inbreukmakende handelingen.

De Nederlandse wetgever heeft de hier boven omschreven bedoeling van de Richtlijn weergegeven in lid 5 van artikel 6: 196c BW: "Het hiervoor bepaalde staat niet in weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel".

Dat ook de internetdienstverlener die voldoet aan de voorwaarden voor beperkte aansprakelijkheid een verbod of bevel, strekkende tot het voorkomen of beëindigen van inbreukmakend handelen, tegen zich zal moeten laten gelden, blijkt uit de parlementaire geschiedenis.

In Lycos/Pessers heeft de Hoge Raad ook beslist dat de in de Richtlijn vastgestelde beperking van de aansprakelijkheid van dienstverleners als internettussenpersonen geen afbreuk doet aan de mogelijkheid dat de nationale rechter die maatregelen treft die van de dienstverleners redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen. Eerder was het Bundesgerichshof voor het Duitse recht tot een vergelijkbare conclusie gekomen.

De slotsom is dat de rechtbank Marktplaats niet volgt in haar stelling dat een toetsing van haar handelen aan de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6: 162 BW achterwege kan blijven, en daarmee dat de grondslag onder de vorderingen van Marktplaats is weggevallen, wanneer Marktplaats hosting diensten zou verrichten.

Het gevolg daarvan is dat vooralsnog in het midden kan blijven of Marktplaats nu wel of geen hosting diensten verricht. De rechtbank zal de (uitvoerige) stellingen van partijen op dit punt derhalve onbesproken laten.

De zorgvuldigheidsverplichting van Marktplaats.

Het uitgangspunt is dat een ieder de, op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde,  verplichting heeft om binnen zekere grenzen handelend op te treden om het ontstaan of voortbestaan van schade van een derde te voorkomen. Hoever deze verplichting strekt, is afhankelijk van tal van factoren, zoals bekendheid met de schade, de omvang ervan, de mogelijkheden om handelend op te treden en de daaraan verbonden nadelen (zoals de kosten en de mate van inspanning).

Verder is van belang of en in hoeverre degene die mogelijk handelend dient op te treden betrokken is bij het ontstaan van de schade en zelf voordeel heeft van het schadeveroorzakend handelen. Tenslotte speelt een rol of voor de branche waarin het handelen plaatsvindt specifieke regels gelden.

Dat Marktplaats bekend is met het feit dat geregeld advertenties worden geplaatst op haar site, welke inbreuk maken op de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s. , staat niet ter discussie. Stokke c.s. hebben Marktplaats daar geregeld uitdrukkelijk op gewezen. Marktplaats houdt ook rekening met de mogelijkheid dat inbreukmakende advertenties worden geplaatst. Het invoeren van het "Melding van Inbreuk programma" is daar het bewijs van. Eerder bood Marktplaats rechthebbenden op geschonden intellectuele eigendomsrechten al de mogelijkheid om middels de optie "Tip de webmaster" inbreuken aan haar te melden.

Bij het vaststellen van de op Marktplaats rustende zorgvuldigheidsnorm is van belang in hoeverre Marktplaats zelf een rol speelt bij het inbreukmakende handelen. Naarmate Marktplaats daar zelf meer bij betrokken is, kunnen van haar meer inspanningen verwacht worden om het inbreukmakende handelen te voorkomen of de gevolgen ervan te beperken.

Aan Marktplaats wordt, terecht, niet verweten dat zij zelf inbreuk maakt op enig intellectueel eigendomsrecht van Stokke c.s. De diensten die Marktplaats verricht zijn derhalve instrumenteel aan het secundaire inbreukmakende handelen door particulieren.

Met het voorgaande hangt samen dat de schade die Stokke c.s. lijden ten gevolge van de plaatsing van de inbreukmakende advertenties -en dat Stokke c.s. daardoor enige schade lijden acht de rechtbank aannemelijk- uiteindelijk het gevolg is van het in het verkeer brengen van inbreukmakende stoelen.

Stokke c.s. kan de schade die zij daardoor lijdt in beginsel verhalen op de bedrijven die deze stoelen in het verkeer hebben gebracht. De advertenties op Marktplaats betreffen de doorverkoop van reeds in het verkeer gebrachte inbreukmakende stoelen. De schade vanwege het in het verkeer brengen van deze stoelen hebben Stokke c.s. reeds kunnen verhalen op de bedrijven die de stoelen in het verkeer hebben gebracht.

De rechtbank gaat er vanuit dat bij het vaststellen van de schade ook rekening is gehouden met het feit dat een inbreukmakende stoel -net als het authentieke exemplaar- een "tweede leven" kan krijgen. De schade door het plaatsen van inbreukmakende advertenties is dan ook niet zozeer gelegen in winstderving c.a. in verband met de desbetreffende stoelen -die schade is verhaald, althans verhaalbaar op de bedrijven die de stoelen in het verkeer hebben gebracht-, maar veeleer in de aantasting van de intellectuele eigendomsrechten van Stokke c.s.

Bij het bepalen van de zorgvuldigheidsnorm kan van belang zijn of en in hoeverre Marktplaats profijt trekt van het feit dat de inbreukmakende advertenties op haar site geplaatst worden. Wanneer dat het geval is, mag van Marktplaats meer gevergd worden dan wanneer zij (nagenoeg) geen voordeel heeft bij plaatsing van de advertenties.

Stokke c.s. stellen dat Marktplaats profijt trekt uit het feit dat de inbreukmakende advertenties op haar site staan. Die stelling dient echter vergaand gerelativeerd te worden. Marktplaats genereert in het algemeen geen directe inkomsten uit deze advertenties. Marktplaats heeft hooguit indirect voordeel bij de plaatsing van deze advertenties, doordat zij belang heeft bij een zo hoog mogelijk aantal bezoekers van haar site. Dat aantal zal mede afhankelijk zijn van het aantal geplaatste advertenties. Dit voordeel is echter verwaarloosbaar, wanneer het aantal inbreukmakende advertenties wordt afgezet tegen het totale aantal advertenties op de site van Marktplaats (70.000 per dag).

Bij het antwoord op de vraag welke maatregelen gevergd mogen worden om schade van derden te voorkomen of te beëindigen, kan van belang zijn of voor de branche of de specifieke omgeving waarin het schadetoebrengend handelen plaatsvindt speciale regels gelden.

Het schadetoebrengend handelen vindt plaats op het terrein van de elektronische handel. Zowel in de Richtlijn als in de wetsgeschiedenis betreffende de implementatie van de Richtlijn zijn aanknopingspunten te vinden voor de omvang van de verantwoordelijkheden van de actoren op dat specifieke terrein.

In dit kader wijst de rechtbank allereerst op alinea 47 van de considerans van de Richtlijn, inhoudende dat lidstaten dienstverleners geen algemene toezichtverplichting mogen opleggen.

Uit de alinea volgt verder dat in speciale gevallen wel een toezichtverplichting opgelegd mag worden. Uit deze alinea leidt de rechtbank af dat niet gemakkelijk kan worden geconcludeerd tot het (op grond van de zorgvuldigheid) aannemen van een verplichting, die er op neerkomt dat de internetdienstverlener zelf toezicht uitoefent op de via hem aangeboden informatie op internet.

Het aannemen van een speciale toezichtverplichting is weliswaar niet uitgesloten, maar is beperkt tot speciale gevallen. Ook uit de parlementaire geschiedenis volgt dat in zijn algemeenheid niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld aan de verplichtingen van de dienstverlener betreffende schadetoebrengende informatie.

Bij lid 5 wordt in de MvT opgemerkt dat aan een internettussenpersoon alleen een gebod kan worden opgelegd wanneer het voor hem mogelijk is om op te treden. "Daarvan is pas sprake als het op proportionele wijze en tegen aanvaardbare kosten mogelijk is daartegen met personele en technische maatregelen op te treden."

Uit deze gegevens kan worden afgeleid dat het niet voor de hand ligt om op het gebied van de elektronische handel ter voorkoming van schade van derden vergaande, op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde, verplichtingen van tussenpersonen aan te nemen, zeker niet wanneer die verplichtingen neer zouden komen op een toezichtplicht. Er dient bij het vaststellen van de omvang van de verplichting rekening te worden gehouden met het beginsel van de proportionaliteit.

Bij het antwoord op de vraag wat van een internetdienstverlener gevergd kan worden met betrekking tot het voorkomen en verwijderen van schadelijke informatie, speelt ook een rol of de dienstverlener een dergelijke procedure ("notice and takedown procedure") heeft ingevoerd.

De aard en de omvang van de op grond van de zorgvuldigheid te nemen maatregelen zijn in zijn algemeenheid -los van de situatie op het gebied van de elektronische handel- mede afhankelijk van de inspanningen die gemoeid zijn met het treffen van die maatregelen.

Wie met eenvoudige maatregelen grote schade van derden kan voorkomen, handelt eerder onzorgvuldig wanneer hij die maatregelen nalaat dan degene die de schade alleen door het treffen van kostbare en voor zijn bedrijfsvoering nadelige maatregelen had kunnen voorkomen. Verder dient rekening te worden gehouden met de gevolgen van maatregelen voor de bedrijfsvoering van de dienstverlener en voor de aantrekkelijkheid van diens dienst.

Naar het oordeel van de rechtbank, kan van Marktplaats gevergd kan worden dat zij maatregelen treft die er op gericht zijn de schade van Stokke c.s. als gevolg van de inbreukmakende advertenties te voorkomen of te beperken.

De rechtbank acht de door Marktplaats opgeworpen bezwaren reëel. Wanneer het niet mogelijk is om door middel van filtertechnologie inbreukmakende advertenties te selecteren, dient de selectie door mensen -medewerkers van Marktplaats of anderen- plaats te vinden. Het is aannemelijk dat daarmee de nodige tijd gemoeid is, zeker wanneer in aanmerking genomen wordt dat de medewerkers van Marktplaats niet zijn opgeleid voor het onderkennen van inbreuken op intellectuele eigendomsrechten.

Niet alleen heeft Marktplaats, door een aantal foto's te tonen van al dan niet inbreukmakende stoelen, duidelijk gemaakt dat het niet gemakkelijk is om -zeker niet op het eerste gezicht- vast te stellen of sprake is van een inbreukmakende stoel, ook heeft Marktplaats er terecht op gewezen dat Stokke c.s. niet de enige rechthebbende is op intellectuele eigendomsrechten waarop middels de advertenties op de site van Marktplaats inbreuk wordt gemaakt.

De rechtbank gaat er dan ook, met Marktplaats, vanuit dat een gedwongen selectie door haar medewerkers Marktplaats zal nopen tot een aanzienlijke uitbreiding van haar personeelsbestand en daarmee zal leiden tot een aanzienlijke verhoging van de kosten.

De rechtbank volgt Marktplaats ook in haar bezwaar dat door een preventieve controle de duur van de periode tussen melding en plaatsing van de advertentie aanzienlijk zal toenemen.

Uit het bovenstaande volgt dat de door Stokke c.s. gevorderde preventieve controle leidt tot een (forse) toename van de kosten bij Marktplaats en tot een devaluatie van de aantrekkelijkheid van de door Marktplaats aangeboden dienst voor haar adverteerders. Ten aanzien van het karakter van de door Marktplaats te nemen maatregelen, handelt Marktplaats niet onzorgvuldig door een preventieve controle achterwege te laten.

De subsidiare vorderingen strekken niet tot een preventieve controle, maar tot een controle achteraf.

Marktplaats heeft een procedure ontwikkeld voor rechthebbenden op intellectuele eigendomsrechten, het Melding van Inbreuk Programma, dat voorziet in een procedure met behulp waarvan inbreukmakende advertenties snel verwijderd kunnen worden. Het Programma maakt het voor rechthebbenden mogelijk om (vermeende) inbreuken te melden.

Naar het oordeel van de rechtbank is het door Marktplaats ontwikkelde Melding van Inbreuk Programma een voorbeeld van een notice and takedown procedure, als bedoeld in rechtsoverweging 4.21. en heeft Marktplaats met het invoeren van dit programma invulling gegeven aan de in de Richtlijn aanbevolen zelfregulering.

Verstrekking gegevens.

De vorderingen sub c en i betreffen de vraag of Marktplaats gehouden is om gegevens van inbreukmakende adverteerders te verstrekken aan Stokke c.s. en, zo ja, welke gegevens.

De rechtbank stelt voorop dat Marktplaats in geen geval jegens Stokke c.s. verplicht is om de gegevens van al haar adverteerders te registreren. Als Marktplaats al jegens Stokke c.s. gehouden zou zijn tot registratie van enige gegevens van haar adverteerders, is deze verplichting beperkt tot de gegevens van adverteerders die een advertentie met de aanduiding STOKKE of TRIPP TRAPP (of een vergelijkbare aanduiding) gebruiken.

Marktplaats heeft zich voor haar weigering de NAW gegevens van haar adverteerders te registreren allereerst beroepen op de Richtlijn. De rechtbank volgt Marktplaats niet in deze redenering. In het eerder aangehaalde arrest van 25 november 2005 heeft de Hoge Raad overwogen, dat doel en strekking van de Richtlijn steun bieden voor de opvatting dat een internetdienstverlener gehouden kan worden de NAW gegevens van degenen die van zijn diensten gebruik maken beschikbaar te stellen.

Wanneer Richtlijn en implementatiewetgeving niet in de weg staan aan het verstrekken door internetdienstverleners van de NAW-gegevens van hun opdrachtgevers, valt niet in te zien dat het registreren van die gegevens door de dienstverlener in strijd met de (bedoeling van de) Richtlijn of de daarop gebaseerde nationale wetgeving zou zijn.

 Marktplaats heeft ook betoogd dat zij met het registreren van de NAW-gegevens van haar adverteerders zou handelen in strijd met artikel 11 van de Wet bescherming persoonsgegevens. De rechtbank verwerpt ook dit betoog. Artikel 11 Wbp staat er niet aan in de weg dat persoonsgegevens worden verzameld en bewerkt voorzover dat, gelet op het met het verzamelen en verwerken beoogde doel, toereikend, terzake dienend en niet bovenmatig is.

Uit artikel 11 volgt veeleer dat het verzamelen van alleen het e-mailadres ontoereikend is om de doelstellingen van Marktplaats adequaat te kunnen bereiken. Juist met het oog op het oplossen van geschillen en het bevorderen van een veilige handel, is het van belang dat de identiteit van degenen die via de site van Marktplaats aan het handelsverkeer deelnemen, bekend is en geregistreerd wordt.

De rechtbank beschikt echter nog niet over alle relevante informatie. Om die reden verzoekt zij partijen zich uit te laten over de volgende vragen:

a.  Welke andere mogelijkheden hebben Stokke c.s. om, op basis van een e-mailadres, de NAW gegevens van inbreukmakende adverteerders te verkrijgen?
b.  Hoe vaak is het de afgelopen jaren voorgekomen dat Stokke c.s. de NAW-gegevens van een inbreukmakende adverteerder niet hebben kunnen achterhalen?
c.  Is het voor Marktplaats mogelijk om de procedure voor het plaatsen van een advertentie zo te wijzigen dat:
- iedere adverteerder zijn NAW gegevens dient op te geven
- iedere adverteerder die de aanduidingen STOKKE en/of TRIPP TRAPP gebruikt zijn NAW gegevens dient op te geven?
d.  Indien het antwoord op vraag c. bevestigend luidt: Hoeveel tijd is nodig om deze wijziging door te voeren en welke kosten zijn er mee gemoeid?
e.  welke mogelijkheden heeft Marktplaats om te controleren of de door een mogelijke adverteerder opgegeven NAW-gegevens correct zijn?

De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol van 31 mei 2006 voor uitlating door partijen. Mede aan de hand van de door partijen te verstrekken informatie zal de rechtbank vervolgens bepalen of en in hoeverre Marktplaats gehouden is om de NAW-gegevens van haar voor Stokke c.s. relevante adverteerders te registreren. 

Lees het vonnis hier.

Op andere blogs:
DomJur (Stokke - Marktplaats)

Aannemelijk is geworden dat de zin 'Als extra betaling kreeg Pakosie een baan als ambtenaar bij het ministerie (...)' onjuist is. Echter, nu het werk 267 pagina's tekst beslaat en voorzien is van negentien pagina's noten en negen pagina's literatuurverwijzingen, wijst dit volgens de rechtbank op zorgvuldig onderzoek. 'Het is onvermijdelijk dat in een historisch werk van deze omvang ook enige feiten zijn opgenomen die later geheel of gedeeltelijk onjuist blijken te zijn. Het feit dat één zin uit het boek niet correct is en dat van één zin de waarheid in dit geding niet kan worden vastgesteld, maakt nog niet dat gedaagden door deze zinnen in de publicatie op te nemen onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Pakosie hebben gehandeld.' De rectificatie is niet toewijsbaar.

Nu in deze procedure niet kan worden vastgesteld of door Pakosie met de auteur(s) gesproken is over de binnenlandse oorlog (Pakosie en de auteur spreken elkaar tegen op dit punt), wordt de vordering tot rectificatie van de mededeling in het dankwoord afgewezen.

'Wel staat vast dat de opmerking dat het verkrijgen van een baan als ambtenaar een extra betaling was voor de levering van magische middelen aan legerleider Bouterse onjuist is. Deze onjuistheid is echter niet van zodanig gewicht dat dit een zo vergaande maatregel als het invoegen van een erratumvel in alle nog te verkopen boeken en het doen uitgaan van persberichten als gevorderd kan rechtvaardigen.'

Lees hier het vonnis.

Uit het handelsregister leidt de rechter af dat de exploitatie van het cafe formeel plaats vindt binnen de vennootschap. De vordering had aldus moeten worden ingesteld tegen de vennootschap, en niet tegen gedaagde.

Ten overvloede overweegt de rechter dat "Eisers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat partijen enige vorm van samenwerking zijn overeengekomen met betrekking tot de exploitatie van het café, al dan niet in de vorm van een vennootschap onder firma. Gedaagde heeft deze stelling gemotiveerd betwist en uit de overgelegde stukken blijkt dit voorshands onvoldoende. Dat er in de diverse dagbladen artikelen zijn verschenen over een samenwerking van partijen maakt dit oordeel niet anders. Deze artikelen hebben in deze procedure voor het bestaan van enige samenwerking in welke vorm dan ook geen enkele betekenis."

"Van auteursrechten op de huisstijl, de menukaarten, de website en het concept van het café is voorshands evenmin gebleken. Gedaagde heeft ook deze stelling gemotiveerd betwist en eisers hebben hun stellingen hierover niet dan wel onvoldoende met bescheiden onderbouwd. Het is het woord van eisers tegenover dat van gedaagde."

Lees het vonnis hier

Lawyer Dan Tench noticed some letters in the judgement had been italicised, and it suddenly dawned on him that they spelled a phrase that included the name of the judge: "Smith code".

Tench initially told The Times that apparently random letters in the judge's ruling appeared in italics."And then I got an e-mail from the judge," said Tench. He said Smith told him to look back at the first paragraphs. The italicised letters scattered throughout the judgement spell out: "smithcodeJaeiextostpsacgreamqwfkadpmqz". Lees hier meer (Reuters)

Update:De code is gekraakt.

a. kleur. Het stalenboek van Leoxx is afwijkend omdat de stalen van de verschillende kwaliteiten / soorten vloerbedekking op kleur bijeen zijn gebracht in één stalenboek: alle rode stalen in het rode stalenboeken. Gebruikelijk is om kleuren van een bepaalde kwaliteit in één stalenboek bijeen te brengen.

b. kleur van de kaft. Deze kleur duidt de kleur van de in dat boek gepresenteerde vloerbedekking aan. Deze kleur is, samenhangend met de ordening op kleur, specifiek en creatief.

c. prijsgroepen.De rechter oordeelt dat het vermelden van een prijs opzich zeer gebruikelijk is. De wijze waarop Leoxx de prijs weergeeft, namelijk gerubriceerd in categorieen prij en kwaliteit, is nieuw volgens de rechter.

d. gevarieerde grootte stalen. de variatie in de overige stalenboeken [is] minder groot en van een andere orde dan in de boeken van Leoxx, waar de stalen per pagina tenminste twee á drie verschillende groottes laten zien

e.  de zwarte achtergrond, de zilverkleurige letters, het lettertype, de vermelding pictogrammen en het logo. Deze elementen komen ook in de andere stalenboeken voor en kunnen de stalenboeken van Leoxx geen eigen oorspronkelijk karakter geven danwel daarop een persoonlijk stempel van Leoxx drukken en dienen in de beoordeling aldus buiten beschouwing te worden gelaten.

De combinatie van elementen in ogenschouw nemend, oordeelt de rechter dat  Leoxx een aantal persoonlijke en niet objectief bepaalde keuzes heeft gemaakt die resulteren in  stalenboeken met een eigen oorspronkelijk karakter die het stempel van de maker dragen. Het is niet aannemelijk dat de betreffende elementen voortvloeien uit  de functionele eisen waaraan een stalenboek zou moeten voldoen.

Met betrekking tot de inbreukvraag oordeelt de rechter dat "vooropgesteld wordt dat de inbreukbescherming, vanwege de aard van het stalenboek als een werk van toegepaste kunst minder sterk is dan bijvoorbeeld bij een werk van vrije kunst ". Daar de stalenboeken van JK op sortering op kleur, de buitenzijde die aangeeft welke kleur de binnenzijde bevat, de variatie in grootte van stalen en de indeling in drie (richt)prijsklassen niet (wezenlijk) afwijkt van de stalenboeken van Leoxx, concludeert de rechter dat JK inbreuk maakt.

Lees het vonnis hier.