Auteursrechtdebat  

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Hyperlinken & embedden. Wanneer is linken toegestaan? De Svensson-uitspraak , die ging over het plaatsen van hyperlinks naar legaal materiaal dat vrij toegankelijk op internet te raadplegen was, gaf slechts deels een antwoord op deze vraag. Linken was in casu toegestaan. Maar deze zaak ging over een vrij onschuldig geval: namelijk het plaatsen van een hyperlink naar materiaal dat met toestemming van de auteur op internet was gezet. Wel overwoog het Hof van Justitie dat dit oordeel niet op losse schroeven zou worden gezet, indien het een embedded link betrof. Dit is nog eens bevestigd in de BestWater-beschikking [IEF 14315]. Het publiek zou namelijk hetzelfde zijn. Indien echter beperkingsmaatregelen zouden zijn omzeild, dan zou dit een nieuw publiek kunnen opleveren. Ook is de uitkomst anders als er sprake is van een andere technische werkwijze.

De Svensson-uitspraak zorgde echter nog voor vele discussies, zo ook op Auteursrechtdebat. Onduidelijk was bijvoorbeeld of linken naar illegale content bijvoorbeeld ook mocht. De BestWater-zaak lijkt deze vraag nu bevestigend te beantwoorden. In deze zaak hadden de gedaagden een promotiefilmpje van de concurrent dat vrij toegankelijk op YouTube was te bekijken, op hun eigen website gezet middels een embedded link, waardoor de indruk ontstond dat dit filmpje de gedaagden toebehoorde. Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst. Het lijkt erop dat het is toegestaan om een embedded link te plaatsen naar illegaal materiaal en dus ongeacht of de auteur toestemming heeft gegeven. Maar geheel duidelijk is dit niet:

“Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.” (para. 18).

Hier lijkt het Hof te verwijzen naar een meer subjectief vereiste: welk publiek had de auteur voor ogen? In casu heeft de auteursrechthebbende echter dit internetpubliek niet voor ogen gehad, aangezien hij het werk geheel niet op internet heeft geplaatst en ook geen toestemming voor plaatsing heeft gegeven. Uit de feiten blijkt evenwel dat het Hof wist dat het een verwijzing naar illegale content betrof. De uitspraak lijkt daarom eerder uit te gaan van een meer objectieve benadering. Indien een werk vrij toegankelijk te vinden is op internet, dan levert een verwijzing daarnaar geen nieuw publiek op: het publiek van YouTube is hetzelfde als het publiek van de website van de gedaagde. Een andere open vraag is: hoe toegankelijk en vindbaar dient het materiaal te zijn? Vergelijk bijvoorbeeld de slecht vindbare naaktfoto’s van Britt Dekker waarover de Nederlandse rechter moest beoordelen. Een uitspraak van de Hoge Raad wordt nog verwacht. En wat betekent de uitkomst van dit juridische debat voor gebruikers, auteursrechthebbenden of bijvoorbeeld zoekmachines als Google? Kortom: nog genoeg stof tot discussie!

Stellingen
Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan.
Stelling 3: Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.
Stelling 4: De Svensson-uitspraak heeft weinig financiële consequenties voor de individuele maker en de creatieve industrie.
Stelling 5: zelf in te vullen…

Laten we eens kijken hoe de meningen tot Svensson waren verdeeld (samengevat door hoofdredacteur): Wie heeft er gelijk? Een peiling…

- Hans Bousie: linken naar illegale content mag niet
- Arno Lodder: linken naar illegale content mag wel
- Charlie Engels: linken naar illegale content mag niet
- Gijsbert Brunt: linken mag niet als de content zo goed als onvindbaar is
- Elze ‘t Hart: linken mag niet als de content slecht vindbaar is of misleidend is
- Mark Buijnsters: linken naar illegale content mag soms
- Charlotte Meindersma: embedden is slecht voor positie van de maker
- Theo Stockmann: linken naar illegale content mag niet
- Joost Becker en Mark Jansen: linken naar illegale content mag niet; uitspraak leidt mogelijk tot uitholling begrip “mededeling aan het publiek”
- Bjorn Schipper: linken naar illegale content mag niet; uitspraak heeft mogelijk slechte gevolgen voor online ecosysteem.
- Margot Verbaan: linken naar content mag, ook als deze content lastig vindbaar is voor de gemiddelde gebruiker.
- Dennis Scheffers: linken naar illegale content mag wel

Hans Bousie
Er mag worden gehyperlinkt als er voldaan is aan de volgende voorwaarden: (1) De oorspronkelijke openbaarmaking moet er een met toestemming van de auteursrechthebbende zijn geweest (dus linken naar illegale bron is niet toegestaan). (2) Er mag via de hyperlink geen bescherming worden omzeild (dus je kunt hyperlinken voorkomen door content bijvoorbeeld achter een betaalmuur te plaatsen). (3) Het wordt niet anders als je de indruk wekt dat je de content zelf openbaar maakt (dus embedden is ook toegestaan, zolang maar aan voorwaarde 1 en 2 wordt voldaan).

Arno Lodder
Voorafgaande toestemming is nooit nodig, auteursrechtelijk relevant kan het plaatsen van een dergelijke link niet zijn. Wel kan de auteursrechthebbende verzoeken niet langer te linken. In dat geval kan de link mogelijk bij niet handelen onrechtmatig worden. Ook dan zou ik het niet als auteursrechtelijke inbreuk zien. De informatie staat immers al elders op het internet en daar wordt hij, in dit geval onrechtmatig, openbaar gemaakt voor de hele wereld. Daar verandert de link ook in dat geval niks aan.

Charlie Engels
Een nieuw publiek wordt bereikt indien gelinkt wordt naar een site die niet vrij toegankelijk is. In deze situatie bestaat het publiek van de ‘bronsite’ (in de visie van het Hof) immers niet uit het gehele internetpubliek, maar is dat beperkt tot de ‘abonnees’ van de betreffende site. Ook wordt een nieuw publiek bereikt wanneer wordt gelinkt naar content op een site die zonder toestemming van de rechthebbenden is geplaatst. In die situatie is immers geen sprake van een licentie, en kan er dus ook niet sprake zijn van een publiek waar de rechthebbenden rekening mee hebben gehouden. Wanneer rechthebbenden bij het verlenen van een licentie aan een site expliciet duidelijk maken dat zij slechts bereid zijn toestemming te verlenen voor het aanbieden van hun werken voor zover dat enkel geschiedt via de site waaraan de licentie wordt verleend – en dus niet via sites van derden met behulp van (embedded) links – zal een rechter (naar mijn idee) moeilijk kunnen blijven volhouden dat de betreffende rechthebbenden ook ‘rekening hebben gehouden’ met het publiek van de sites waarop de content embedded wordt weergegeven.

Gijsbert Brunt
Indien een werk wordt beschikbaar gesteld, maar dat eigenlijk onvindbaar en onbenaderbaar is, dan is de partij die een hyperlink aanbiedt en die daardoor het werk werkelijk beschikbaar en opvraagbaar maakt, degene die openbaar maakt. Eerst was er geen publiek, maar door de interventie van de hyperlinker, is er pas een publiek. Publiek is een voorwaarde voor een openbaarmaking. De rechtbank Amsterdam had het in de GeenStijl-zaak [IEF 11743] daarom bij het rechte eind.

Elze ’t Hart
Als content vrij toegankelijk op een website wordt gezet, dan is het linken hiernaar in beginsel geen mededeling aan een nieuw publiek. Het feit dat bij de internetgebruikers die op de link klikken de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website, maakt helemaal niet uit. Er zijn echter mijns inziens omstandigheden waarbij linken naar vrij toegankelijke websites op het internet wel een zelfstandige openbaarmaking kunnen zijn. De GeenStijl-zaak [IEF 13254] is daarvan een goed voorbeeld. In die zaak waren de Playboy foto’s van Britt Dekker weliswaar niet beveiligd op internet gezet, maar ze waren wel onvindbaar voor de gemiddelde internetgebruiker. Door dit publiek kon dus geen kennis worden genomen van de foto’s, anders dan via de link van GeenStijl.

Mark Buijnsters
Of het achterliggend materiaal nu illegaal is of niet, de interventie door de ‘hyperlinker’ en het publiek is hetzelfde. In beide situaties geldt dat er wordt verwezen naar content die al bekend was. Een verschil kan wel ontstaan als met het linken naar de illegale informatie een aanvullend publiek wordt bediend. Het aanbieden van een verwijzende hyperlink – ook naar illegaal materiaal – is niet per definitie een mededeling aan een nieuw publiek. Een andere conclusie zou onwenselijk zijn voor de praktijk, indien rekening zou moeten worden gehouden of de bron waarnaar wordt verwezen, rechtmatig is.

Charlotte Meindersma
Door het embedden van content toe te staan, wordt het auteursrecht omgedraaid. Het beschermt de maker niet meer, maar de gebruiker. De gebruiker verkrijgt alle vrijheid om werken te gebruiken en te delen. Gratis. De gebruiker mag er zelfs aan verdienen. De maker wordt zo gedwongen zijn werk maar niet meer openbaar te maken of lastiger toegankelijk te maken. De maker wordt beperkt in zijn vrijheid zijn werk te exploiteren. Bovendien kan de individuele maker niet eens opboksen tegen gebruikers met een businessmodel waarbij ze gebruikmaken van werken van meerdere makers. Gebruikers kunnen dus ten koste van makers embedden. Terwijl gebruikers gratis mogen embedden én daarmee geld kunnen verdienen, zullen makers hierdoor mogelijk inkomsten verliezen én hogere (hosting)kosten maken.

Theo Stockmann
De toepasbaarheid van het criterium van nieuw publiek is twijfelachtig in situaties waarin wordt gelinkt naar illegaal materiaal. Dit criterium is immers ontwikkeld in zaken waarin sprake was van een eerdere rechtmatige openbaarmaking. Daarnaast is er wellicht sprake van een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling. Dan is er geen nieuw publiek nodig. Verder kan het linken naar onrechtmatig materiaal inbreuk opleveren, omdat de auteursrechthebbende geen rekening heeft gehouden met dit internetpubliek toen hij toestemming gaf voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Nu een hyperlink een relevante beschikbaarstellingshandeling oplevert en mogelijkerwijs geen nieuw publiek nodig is indien verwezen wordt naar illegale content, hebben rechthebbenden met Svensson een machtig wapen in de hand.

Joost Becker & Mark Jansen
De stelling ‘Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op’ is onjuist. Het is lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. Afgevraagd wordt of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht online wordt uitgehold, met name bij het copy-pasten van afbeeldingen. Ongewenst linken en overnemen moet daarom zoveel mogelijk worden voorkomen door werken technisch zoveel mogelijk af te schermen.

Bjorn Schipper
Embedded hyperlinken is niet per definitie vrij. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan om te linken naar illegale content of naar content dat is omgeven met technische restricties. Het Svensson-arrest kan gevaren met zich meebrengen. Doordat het plaatsen van (embedded) hyperlinks een auteursrechtelijk relevante ‘beschikbaarstelling’ oplevert en dus een ‘mededeling’ aan het publiek is volgens het Hof, verschuift de discussie naar de invulling van het criterium van het nieuw publiek. Natuurlijke reflex van bepaalde rechthebbenden is dat men meteen beperkingen gaat stellen aan de online toegankelijkheid van content. Een groot aantal individuele makers en de creatieve industrie in het algemeen zullen niet beter worden van een onnodige verstoring van het 'online ecosysteem', waartoe Svensson mogelijk aanleiding zou kunnen geven.

Margot Verbaan
Hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk is toegestaan, tenzij de mededeling een nieuw publiek bereikt. Hetzelfde geldt voor het embedden van een dergelijk werk. Volgens het HvJ EU maakt het immers geen verschil of het werk op een andere website wordt getoond dan waar het oorspronkelijk is geplaatst. Voor zowel het hyperlinken naar, als het embedden van een werk geldt, dat een nieuw publiek wordt bereikt indien dit publiek bij het plaatsen van het werk niet in aanmerking is genomen. Daarvan is in ieder geval sprake indien het werk niet (meer) vrij toegankelijk is – bijvoorbeeld door beperkingsmaatregelen – of doordat het werk (na verloop van tijd) is verwijderd. Niet van belang is wat de daadwerkelijke omvang van het publiek is dat met de oorspronkelijke mededeling wordt bereikt. Evenmin of deze vindbaar is voor de gemiddelde internetgebruiker.

Korte reactie:
“Ik ben het eens met wat je schrijft over het Bestwater-arrest. Voor de beoordeling of hyperlinken/embedden is toegestaan, is niet van belang wie de content online heeft geplaatst, maar of het vrij toegankelijk is. Voor de beantwoording van de vraag wie openbaar maakt moet dus niet worden gekeken naar wie er linkt, maar wie het online heeft geplaatst. Diegene bereikt immers een (nieuw) publiek en niet degene die linkt of embedt.”

Dennis Scheffers
Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium. Het plaatsen van een hyperlink kan geen nieuw publiek opleveren, omdat een hyperlink verwijst naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet is geplaatst. Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Het Algemeen Overleg ging afgelopen woensdag 5 november 2014 door! Twee keer uitgesteld, maar uiteindelijk was het dan zover. Een spectaculair debat was het echter niet te noemen. Veel te lachen viel er niet, alhoewel de woordspelingen over het pop-up-plan dat geen pop-up-plan mocht worden genoemd (mede omdat de Engelstaligheid van het woord tot onduidelijkheid zou kunnen leiden), een Verhoeven (D66) die toch graag nog even wilde benadrukken dat hij de ACI/Thuiskopie-uitspraak aanvaardde en een Teeven die fijntjes opmerkte dat het radiomodel van Verhoeven niet zijn beste voorstel was, de ochtend meer dan goed maakte. Het debat waarnaar zo reikhalzend is uitgekeken, was zelfs nog eerder klaar dan gepland. De verwachtingen waren hoog gespannen: kan de Tweede Kamer ons uit de impasse helpen waar we in zijn verzeild geraakt?

De hoogtepunten van het Algemeen Overleg:

Lotte Anemaet
hoofdredacteur Auteursrechtdebat op IE-Forum.nl

Door: Sarah Arayess, Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten. Thema: Blokkade. In een perfecte IE-wereld waarin alles zou gaan zoals het bedoeld is, geldt het uitgangspunt dat een inbreukmaker rechtstreeks wordt aangesproken door de rechthebbende. De inbreukmaker stopt (vrijwillig dan wel op bevel van de rechter) met de inbreukmakende handeling(en) en de wereld is weer even zoals deze moet zijn. Geen speld tussen te krijgen. Toch zijn situaties denkbaar, waarin een of meerdere factoren aanwezig zijn waardoor dit soepele proces wordt verstoord. Online auteursrechtinbreuk is daar een van. Of we daar nou blij mee (moeten) zijn of niet: de technologie ontwikkelt in razendsnel tempo en dit lijkt de komende tijd niet te stoppen. Wie is de inbreukmaker en wie kan worden aangesproken?

 Allereerst in het kort een overzicht “torrents voor dummies” om zo te kunnen bepalen wie nou eigenlijk aangesproken zou moeten worden. Iemand (de oma uit de bijdrage van mr. F.B. Melis?) surft naar thepiratebay.com en zoekt naar de film 'Frozen'. Zij heeft van horen zeggen dat deze feelgood movie uitermate geschikt is voor stormachtige herfstavonden. Oma vindt een torrent die de film bevat (en wellicht nog een los bestand met Nederlandse ondertitels ) en klikt op de 'magnet link'. Deze wordt vervolgens geopend in het Torrent-programma dat haar kleinzoon heeft geïnstalleerd. De magnet link bevat een hash code, een unieke code die ook in de torrent is opgenomen. Via die hash code zoekt het Torrent-programma een online gebruiker die de torrent met dezelfde hash code reeds op zijn/haar computer heeft staan. Die online gebruiker uploadt vervolgens een klein bestand (met de extensie .torrent) naar oma. Het grote verschil tussen dat kleine .torrent-bestandje en de magnet link is dat het .torrent-bestandje ook informatie bevat over de bestanden in die torrent. Ingewikkelde materie voor leken.

Zodra oma het .torrent-bestandje binnen heeft, kan het downloaden van Frozen echt beginnen. Met behulp van de tracker in het .torrent-bestandje vindt het Torrent-programma van oma alle mensen die de torrent met de film reeds volledig hebben gedownload (zogenaamde seeders) of die nog bezig zijn met downloaden en dus pas een deel van de film heeft gedownload (zogenaamde leechers). Om dit proces zo snel en efficiënt mogelijk te maken, is een torrent opgedeeld in allemaal stukjes van dezelfde grootte (bij een film bijvoorbeeld stukjes van 1 megabyte), die onafhankelijk zijn op te vragen bij een seeder of leecher. Het opgevraagde stukje wordt vervolgens door zo'n seeder of leecher naar oma verzonden. Bij een leecher kunnen uiteraard alleen de stukjes worden opgevraagd die de leecher zelf al heeft gedownload. Zodra alle stukjes door oma zijn ontvangen worden deze door het Torrent-programma samengevoegd tot de afspeelbare film Frozen.

Het proces van dat verzenden zelf is ook interessant: de seeder heeft zelf bewust een Torrent-programma aangezet en de betreffende (stukjes van een) torrent geüpload, maar technisch gezien gebeurt het verzenden van het opgevraagde stukje naar oma via de ISP van die seeder (laten we als voorbeeld XS4ALL nemen). Oma heeft zelf ook een internetabonnement bij een ISP (bijvoorbeeld Ziggo). Het stukje wordt dus door XS4ALL aan Ziggo doorgegeven, die de informatie vervolgens naar oma doorzet. Dit klinkt vrij logisch en onschuldig, tot wordt bedacht dat het hier om een stukje auteursrechtelijk beschermd materiaal gaat. Stof tot nadenken lijkt mij.
Met deze informatie in het achterhoofd rijst de vraag: wie is nou precies de inbreukmaker bij torrensites zoals The Pirate Bay (TPB)? Is dat i) de uploader (seeder) als feitelijk openbaarmaker van auteursrechtelijk beschermd materiaal ? Is dat ii) Internet Service Provider (ISP) van de uploader, als degene die het openbaarmaken van auteursrechtelijk beschermd materiaal technisch mogelijk maakt en ook technisch uitvoert? Of is dat iii) de downloader of misschien wel iv) de ISP van de downloader? Of is dat, als laatste optie, v) de beheerder van de torrentsite? En dan de vervolgvraag: wie mag je als rechthebbende aanspreken?

De strategie van Brein kennen we inmiddels: het aanpakken van torrentsites (proberen) via de internet service providers (ISP’s). Dit was succesvol in 2012, met een blokkade van diverse websites van TPB tot gevolg. De inbreukmakers (van notoire uploader tot “zaterdagavondfilm-downloader”) bleken echter niet voor één gat te vangen en omzeilden de blokkade massaal. Het Hof oordeelde daarom dit jaar dat de opgelegde blokkade niet effectief is geweest (en dus niet evenredig) en vernietigde de uitspraak van de rechtbank.

Ook in andere EU-landen, zoals in Engeland, speelt de vraag wat de reikwijdte is van een verplichte blokkade. Zeer recentelijk is de High Court in Londen zeer uitvoerig ingegaan op de mogelijkheid om ISP’s verplicht een website te laten blokkeren wanneer op deze website counterfeit producten worden verkocht. In deze uitspraak is de volgende overweging terug te vinden. De rechter stelt: “I do not accept that it is incumbent on [de merkhouder] to show that the blocking measures would lead to a reduction in the overall level of infringement of the Trade Marks, I do accept that the effectiveness of the blocking measures in reducing access to the [geblokkeerde websites] is an important factor in assessing their proportionality.”. Een opvallende overweging. Dit zou betekenen dat het niet aan de (auteurs)rechthebbende is om te laten zien dat de door hem of haar gewenste blokkade inderdaad zal leiden tot minder inbreuken, terwijl dit tegelijkertijd wel een belangrijke factor is om te bepalen of de gevraagde maatregel proportioneel is. De vraag rijst: als de (auteurs)rechthebbende niet hoeft te laten zien dat de door hem of haar gevraagde maatregelen effect zullen hebben (maar dit wel belangrijk is voor het bepalen van de proportionaliteit), is het dan de taak van de ISP’s om het tegendeel te bewijzen? Houdt dit een omkering van de bewijslast in? Of hoeft geen van de partijen de (al dan niet) effectiviteit van de blokkade te laten zien, maar vereist dit actief (spontaan?) onderzoek door de rechter? Dit laatste strookt niet met het procesrecht zoals wij dat kennen. De discussie over dit onderwerp valt helaas buiten het bestek van deze bijdrage.

Deze ontwikkelingen roepen bij mij de gedachte op dat de ISP’s als een soort heilige graal worden beschouwd, een strohalm waaraan de rechthebbenden zich krampachtig vasthouden. Ondanks dat ik de praktische voordelen van het aanspreken van de ISP’s zie, vind ik dat het aanspreken van de inbreukmakers prioriteit moet hebben. Alleen zo kan het probleem effectief worden aangepakt. Laten we de online situatie eens converteren naar een offline situatie. Denk bijvoorbeeld aan de Albert Cuyp markt. Op deze markt staan allerlei verschillende markthandelaren, die in principe niets met elkaar te maken hebben. Een deel hiervan verkoopt inbreukmakende spullen. Wie pak je hiervoor aan? De marktkoopmannen ( de uploader, optie i) of misschien wel de mensen die speciaal naar de markt gaan om iets “inbreukmakends” te kopen (de downloader, optie iii) , die dit materiaal vervolgens misschien wel verder te verspreiden). Maar wat te denken van de persoon die over de markt zwerft, in contact staat met elk kraampje en elke bezoeker op de markt. Een onguur type, met een zwarte lange jas en een verweerd gezicht? Wanneer je hem aanspreekt, weet hij precies waar je moet zijn. Als je iets zoekt of wil verkopen, inbreukmakend of niet: he’s your man en hij wijst je in de juiste richting (de beheerder van de torrentsite, optie v). Of laat je al deze partijen buiten beschouwing en pak je dan de Gemeente Amsterdam aan. Deze partij organiseert de markt, zorgt ervoor dat de marktkoopmannen op de markt kunnen staan en dat de bezoekers toegang tot de markt hebben (de ISP’s optie ii en iv). Waarom de gemeente aanspreken als het de marktkoopmannen zijn die eigenlijk inbreuk maken? Ligt de marktstruiners aanpakken (optie iii) te gevoelig in de publieke opinie? Dit 'gewone volk' aanpakken, dat durft zelfs Brein (nog?) niet aan. En wat te denken van die man? Wat zou er gebeuren wanneer je deze van de markt weert (of laat weren door de gemeente)? Zullen niet altijd nieuwe mannen de kop opsteken, de wens van de markt volgend?
Het lijkt een goed idee de gemeente (lees: de ISP’s) te laten verplichten deze zonderling te weren van de markt. Deze oplossing lijkt tevens redelijk gemakkelijk uit te voeren. De gemeente mag namelijk zelf beslissen hoe ze deze maatregel zal uitvoeren. Een groot voordeel voor de rechthebbenden is dat de gemeente goed te vinden is en een duidelijke, zelfs betrouwbare partij om mee om te gaan. Hoe anders is dit wanneer je de inbreukmakers zelf probeert te pakken te krijgen, of die slimme man. Kortom: wanneer we teruggaan naar de online situatie, lijkt het in sommige gevallen een goed idee de ISP’s aan te spreken. Bovendien: de wet biedt niet voor niets hiertoe een mogelijkheid in art. 26d Auteurswet. Toch dient de vraag of de gevraagde maatregel wel proportioneel is naar mijn mening steeds een rol te blijven spelen. De Memorie van Toelichting bij dit artikel 26d stelt immers: “Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf.” Uit deze overweging blijkt dat terughoudendheid betracht moet worden. Dat het “lastig” is om de inbreukmakers zelf individueel aan te pakken, rechtvaardigt niet dat rechthebbenden de ISP’s opzadelen met het oplossen van hun problemen. Het probleem moet bij de kern aangepakt worden en dat zijn de inbreukmakers.

Kortom: genoeg mogelijkheden tot discussie over dit onderwerp. Ondanks alle (technische en maatschappelijke) veranderingen in deze 21ste eeuw, geldt nog steeds dat vraag en aanbod de markt bepalen. Wellicht wordt het tijd dat nieuwe handelaren (in de vorm van aantrekkelijk legaal aanbod) de markt gaan bestormen, de koopjesjagers verleiden en zo zorgen voor een frisse wind. Dit is geen nieuwe oplossing, maar in het verlengde van het motto “if you can’t beat them, join them” naar mijn mening nog steeds een serieuze kandidaat. Zo lang deze oplossing echter nog niet (voldoende) voorhanden is, is de meest doelgerichte aanpak naar mijn mening niet het aanspreken van de ISP's, maar het aanspreken van de inbreukmakers zelf.

Mr. drs. Sarah Arayess (advocaat bij Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten)

Vandaag (Klompézaal, van 10:00 - 13:00) debatteert de Tweede Kamer over hoe het nu verder moet met het auteursrecht. Dat zal niet gemakkelijk zijn. Het downloadverbod, het thuiskopiestelsel en belangrijke auteursrechtelijke hervormingen staan op het programma. Onderwerpen waarover al jaren wordt gedebatteerd en waarover de meningen al jaren verdeeld zijn. Verschillende sprekers met verschillende achtergronden geven hun visie op dit beruchte vraagstuk.

Door: Tim Kuik, Stichting BREIN. Thema: Blokkade. Ik verwijs naar de opinies van Melis [IEF 14311] en Keuning [IEF14327] over blokkering. Kort gezegd beweert de een dat blokkering niet effectief is en de ander dat het niet zou moeten mogen. De praktijk wijst anders uit.

Met betrekking tot de effectiviteit concludeert onderzoek van de UvA dat ongeveer een kwart van illegale downloaders daarmee stopte of minderde als gevolg van de blokkering van (enkel en alleen!) The Pirate Bay. Metingen van ComScore lieten zien dat Nederlands bezoek aan The Pirate Bay na de blokkering met meer dan 80% afnam. Een harde kern gaat wel door via proxies, maar de meerderheid van gebruikers doet geen extra moeite. Dat wordt behalve door onderzoek, ook in de praktijk gestaafd door de recente ervaring met de de-ranking van illegale sites door Google die tot meer dan een halvering van verkeer naar zulke sites leidde. Blokkering van zulke sites werpt eenzelfde soort drempel op voor degenen die zulke sites niet via Google maar rechtstreeks willen bezoeken.

Het gaat bij de bestrijding van online verspreiding van illegale bestanden (kopieën) om een samenstel aan maatregelen. Er is niet een enkele silver bullet (zie ook: IEF 13964). De wetgeving over de beperking van aansprakelijkheid van tussenpersonen hield geen rekening met de massale uitwisseling van illegale kopieën van muziek, film, boeken en games die sindsdien is ontstaan. Er wordt grof geld verdiend met zakenmodellen gebaseerd op die illegale verspreiding waarvan de auteursrechthebbenden geen cent terug zien. Daarbij zijn ook in principe neutrale tussenpersonen bij betrokken, zoals hosting providers, access providers en zoekmachines wier diensten worden gebruikt voor deze illegale handel. Het is niet onredelijk deze partijen te vragen, of zo nodig te dwingen, maatregelen te nemen. Het gaat hierbij om een (maatschappelijke) verantwoordelijkheid zonder eigen aansprakelijkheid voor de illegaliteit (n.b. bij hosting kan die wel ontstaan uit niet tijdig optreden na melding).

De wetgever heeft dit gelukkig wèl expliciet erkend door het opnemen van de mogelijkheid een verbod te vragen tegen een neutrale dienstverlener wanneer die door een derde wordt gebruikt om inbreuk te maken. Dat is geen anomalie maar rechtvaardigheid. Het moet niet zo zijn dat in de digitale economie enkel de technologie- en telecompartijen de winst opstrijken uit de handel met creatieve content. Het is onrechtvaardig als de auteursrechthebbende daarbij buiten de boot valt.

Tim Kuik

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. De ACI/Thuiskopie-uitspraak heeft voor Nederland grote gevolgen en is dus zeker niet onopgemerkt gebleven. Het Nederlandse heffingssysteem zal moeten worden aangepast, omdat de schade ontstaan uit downloaden uit illegale bron niet meer mag worden meegeteld. Slechts de legale privékopie valt onder artikel 16c Aw. Inmiddels heeft SONT een advies uitgebracht waarin staat dat de thuiskopieheffingen omlaag zullen gaan met ingang van 1 januari 2015 met 30%. De Ministerraad heeft onlangs ingestemd met een AMvB waarin het advies is overgenomen. Het gevolg van deze uitspraak zou echter kunnen zijn dat auteurs minder gaan verdienen, omdat de heffing niet meer geheven mag worden op illegale bronnen en het maar de vraag is wat een downloadverbod de auteur gaat opleveren. De handhaving van het auteursrecht is namelijk vooral een privaatrechtelijke aangelegenheid die technisch gezien moeilijk uitvoerbaar is, omdat de handhaving zeer nauw samenhangt met privacybelangen¹ [Daarnaast is het niet altijd duidelijk voor de consument of de bronkopie legaal of illegaal is verkregen, zodat consumenten uit onzekerheid zich ervan zouden kunnen weerhouden bepaalde bronnen te raadplegen. (P.B. Hugenholtz, ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi 2008, juli/augustus, p. 585; M.R.F. Senftleben, ‘Tegengif of overdosis? Over rechtszekerheid bij privé-kopiëren uit illegale bron’, AMI 2011/5, p. 157]. Een goed, aantrekkelijk legaal alternatief is dan ook belangrijk. Het kabinet ziet verder geen aanleiding of noodzaak om de Nederlandse wet aan te passen². Op woensdag 5 november 2014 komt de Tweede Kamer bijeen om onder andere verder te spreken over de consequenties van dit arrest. Het debat over het downloadverbod en de toekomst van de thuiskopie is dus nog zeker niet ten einde.

Stellingen
Stelling 1: Het Europese Hof is in de ACI/Thuiskopie-uitspraak totaal voorbijgegaan aan de praktische gevolgen van deze uitspraak in Nederland.
Stelling 2: Een downloadverbod is zinloos, want het is niet te handhaven.
Stelling 3: De rechthebbenden moeten zelf maar geld zien te verdienen met nieuwe business-modellen.
Stelling 4: De billijke vergoeding die rechthebbenden krijgen, is nu helemaal niet meer ‘billijk’ te noemen.
Stelling 5: De thuiskopieheffing moet worden afgeschaft.

Zie hier een overzicht van onze debaters in dit thema (samengevat door hoofdredacteur):

Arnoud Engelfriet: Hard handhaven gaat niet werken. Het gaat om het maatschappelijk draagvlak, de maatschappelijke houding moet veranderen. De oplossing voor het downloadprobleem hangt af van de vraag hoe erg we downloaden vinden. Als het te vergelijken is met fietsen zonder licht, dat gevaarlijk is, dan zijn voorlichting en handhaving gewenst, als het te vergelijken is met het fietsen door rood licht bij rechtsaf gaan, dan is de schade beperkt en is legalisering een betere optie.

Tim Kuik: De handhaving tegen illegaal downloaden richt zich op sites en tussenpersonen en niet op consumenten. In combinatie met legaal online aanbod kan dergelijke handhaving tegen illegale sites goed werken. Het doel is het constant verstoren van het illegale aanbod waardoor meer consumenten voor legaal aanbod zullen kiezen. Voorlichting van consumenten is te prefereren boven bestraffing.

Hans Bousie: Het auteursrecht is niet zo ingewikkeld. Het is vrij logisch dat illegaal downloaden illegaal is.
En als je niet mag downloaden uit illegale bron, mag je ook geen heffing opleggen aan mensen die het wel doen. Het enige concrete gevolg van het arrest zal zijn dat de vergoeding omlaag gaat. De gebruikers zullen echter niet stoppen met downloaden.

Erwin Angad-Gaur: Het thuiskopiemodel lijkt eerder een recept voor de toekomst dan een schim uit het verleden: zoals het onwenselijk zou zijn ook het thuiskopiëren uit offline bronnen te verbieden en zoals handhaving van een dergelijk verbod in een democratisch land onwenselijk en onwerkbaar zou zijn, is ook individuele handhaving van het verbod op het kopiëren van illegale online bronnen onbegonnen werk, maar meer nog: onwenselijk. Vergoedingssystemen zoals de thuiskopieregeling kunnen model staan voor een werkbaar en modern auteursrecht voor de 21e eeuw.

Bas Willemse: Afschaffen van de heffing is zeker geen goed idee, het aanpassen van de regeling en het invoeren van een nieuwe heffing wel. Het systeem is op zich onlogisch, want brave burgers die al nooit iets legaal of illegaal reproduceren betalen deze heffing ook. De keuze voor de apparaten die met een heffing worden belast, komt daarnaast niet geheel overeen met het gebruik daarvan in de praktijk. Het zou beter zijn om een lagere heffing te hebben verdeeld over meerdere soorten apparaten. Een ‘download heffing’ zou mogelijk een goed alternatief zijn voor het downloadprobleem.

Jung-Ming Ng: Een downloadverbod heeft wel zin, omdat dit de auteursrechthebbenden de ‘wapens’ verschaft om op te treden tegen auteursrechtschenders. Het handhaven van het downloadverbod is mogelijk. Of het wenselijk is om het downloadverbod te handhaven zonder rekening te houden met de privacy van de burger, is weer een andere vraag.

Ebo Keuning: Het downloadverbod leek al langer onvermijdelijk. Maar het in stand houden van de thuiskopieheffing getuigt van miskenning van legitieme bezwaren tegen de regeling en staat haaks op eerder gewekte verwachtingen. Door een opmerkelijke draai van de staatssecretaris betalen wij fors voor de beperkte schade van enkele private partijen.

Joost Poort: Het is goed dat ook na deze uitspraak de individuele gebruikers niet zullen worden aangepakt. Uit onderzoek blijkt namelijk telkens weer dat illegale downloaders gemiddeld grotere afnemers zijn van legaal materiaal. Een oorzakelijk verband mag hier niet uit worden afgeleid, maar het helpt dan niet om je grootste klanten tegen je in het harnas te jagen. Het kan wel een beetje helpen dat illegaal downloaden nu echt illegaal is – net als het kan helpen illegale aanbieders het leven zuur te maken. Maar goed legaal aanbod is toch echt de beste remedie tegen illegaal downloaden. Voor sites die illegaal materiaal aanbieden en voor tussenpersonen verandert er na deze uitspraak niet veel.

Tim Kuik: Het aanbieden van een aantrekkelijk legaal alternatief is een vereiste om illegaal downloaden/streamen terug te dringen. Het is echter niet het enige vereiste. Ook is het nodig de concurrentie door illegale diensten en het gebruik daarvan terug te dringen. Daarvoor is de uitspraak van het HvJ EU van groot belang. Met deze uitspraak wordt de onrechtmatigheid van diensten die illegaal downloaden faciliteren aangetoond en de uitspraak bevestigt dat legaal gebruik de norm hoort te zijn.

Door Gerben de Vries, Jurist en componist bij Freeze-Audio. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Organisaties als Buma/Stemra en Brein menen dat illegaal aanbod slecht is voor de industrie. Juristen delen dikwijls deze mening, omdat illegaal aanbod nu eenmaal onrechtmatig is en er schade wordt geleden. Een gemis in een discussie over het auteursrecht is dan een positief geluid over initiatieven als Napster, The Pirate Bay, Popcorn Time en andere minder legale bronnen. Het is dan goed om eens met een open blik te kijken naar de positie van de illegale bron.

De opkomst van het internet heeft tot ander gebruik van muziek, films en series geleid. Vijftien jaar geleden was iemand nog blij met een discman en tien cd’s, tegenwoordig wil een flink deel van de luisteraars alles en overal. Als iedereen het afgelopen decenniumbraaf €1 voor een nummer had neergeteld bij iTunes, dan bestond Spotify niet. Waarom zou je immers muziek voor een zeer klein bedrag beschikbaar stellen, als de consument er flink voor wil betalen. Partijen als Napster, Kazaa en torrentwebsites maakten het echter mogelijk om van de mogelijkheden van het internet gebruik te maken. Het werd mogelijk om over honderden of duizenden liedjes te beschikken, zonder dat er direct een maandsalaris moest worden afgedragen.

Illegale bronnen hebben zo de weg vrijgemaakt voor moderne vormen van exploitatie. Exploitatievormen die rechtdoen aan het fenomeen ‘internet’. Zolang we moeten vaststellen dat illegaal aanbod soms meer gemak biedt dan legaal aanbod, kunnen illegale bronnen niet zomaar verdwijnen.

Op het gebied van streamen en downloaden valt bijvoorbeeld nog flink wat te winnen. Als ik een film op mijn slaapkamer af wil kijken, dan ben ik, bij een gebrek aan internet, afhankelijk van een download van €15. Omdat mijn oude telefoon geen Spotify kan bevatten, mag ik €1 per nummer neertellen als ik muziek op mijn telefoon wil zetten. Ik vind dat disproportioneel. Daarnaast is het overigens wel weer mogelijk om muziek van YouTube te kopiëren. Een gratis legale thuiskopie. Het lijkt nog niet geheel door te dringen dat alle streams ook gekopieerd kunnen worden.

Hoewel bijvoorbeeld Netflix een zo compleet mogelijk aanbod wil creëren, is niet alles op deze dienst beschikbaar. Pas als een rechthebbende economische voordelen ziet bij plaatsing, zal hij overgaan tot een overeenkomst. Aan de ene kant helpt dan dat er veel betalende afnemers zijn, maar ook hier is een belangrijke rol weggelegd voor de illegale bron.
Zonder deze sterke bronnen neemt de noodzaak tot het aangaan van een overeenkomst met Netflix af. Als de DVD-verkoop nog floreert door een gebrek aan illegale beschikbaarheid, dan zou het gek zijn om een film voor veel minder geld op Netflix aan te bieden.

Helaas zijn er zelfs partijen die nog durven te beweren dat met gratis niet te concurreren valt. Evident valt er met virussen via torrents, slechte kwaliteit, ontbrekende ondertiteling, beperkte beschikbaarheid vanwege een gebrek aan uploaders, een achterlopend beeld, de onmogelijkheid om te streamen, te concurreren. En dan nog. Zolang Buma/Stemra de ‘oorlog aan de gratis muziekcultuur’ verklaart, maar tegelijkertijd met YouTube afspreekt om een uitermate grote catalogus gratis voor de consument ter beschikking te stellen, kan niet geklaagd worden dat niet met gratis te concurreren valt. De bakker die zijn brood met reclame bedrukt en gratis weggeeft, moet ook niet klagen dat niemand meer brood wil kopen.

Conclusie is dan ook dat illegale bronnen noodzakelijk zijn voor het normaal functioneren en ontwikkelen van de markt. Alleen door een sterk illegaal aanbod kunnen bestaande legale diensten beter worden en is het mogelijk dat nieuwe diensten ontstaan. Anders ontbreekt simpelweg de noodzaak tot het creëren van goede alternatieven. Als de consument de film- en muziekindustrie wil helpen om tot goede alternatieven te komen en de markt werkbaar en reëel te maken, dan is de illegale bron een prima oplossing.

Gerben de Vries

Door Ebo Keuning, post-initiële/post-graduate master IE, Universiteit van Alicante. Thema: Blokkade. “Piracy. It’s a crime!” Hollywood maakt dankbaar gebruik van de hyperbool, de Motion Picture Association of America (MPAA) en partners vechten voor creativiteit en tegen diefstal. De pleitbezorgers voor digitale burgerrechten beschermen onze vrijheid en privacy op het internet. Framing maakt het auteursrechtendebat maatschappelijk relevant, maar heeft ook een taai twistpunt over de rol van access providers in de strijd tegen illegaal downloaden opgeblazen tot een principieel grondrechtenconflict.

De achtervolging van The Pirate Bay (TPB) maakt pijnlijk duidelijk dat handhavingsclubs hun tanden stukbijten op de bestrijding van file sharing via P2P-netwerken en Usenet-indices. De berekenende handhaver streeft naar meer impact tegen minder inspanning, het MediaSentry-debacle toonde bovendien dat hij daarbij niet altijd andermans rechten of belangen respecteert. Sinds conventionele handhaving haar grenzen heeft bereikt, heeft de entertainmentindustrie besloten grenzen te stellen aan het vrije internet én access providers daarvoor te laten opdraaien.

Dat is alarmerend. Niet vanwege de mogelijke inbreuk op grondrechten, maar omdat de hoeksteen van de digitale economie bescherming verdient tegen de grillen van behartigers van private belangen. In navolging van de Amerikanen, bood de Europese wetgever internet service providers (ISPs) aansprakelijkheidsbeperkingen om de ontwikkeling en goede werking van de digitale (interne) markt niet te belemmeren. De safe harbors van de Richtlijn elektronische handel beschermen tegen aansprakelijkheid, maar niet tegen verbodsmaatregelen. Europa erkende dat het onredelijk is om online tussenpersonen te laten opdraaien voor schade die hun klanten veroorzaken. Maar voorzag niet dat maatregelen om inbreuk te stoppen of te voorkomen ook een hogere tol kunnen eisen van ISPs – en daarmee van de digitale economie – dan redelijk is.

In Europa gaan auteursrechthebbenden, in hun pogingen access providers te dwingen websites ontoegankelijk te maken, m.i. verder dan verantwoord is. De letter van de wet sluit het niet uit, maar het strookt noch met de (tijd)geest waarin die wetgeving tot stand kwam noch met de bijzondere positie van access providers ten opzichte van andere ISPs. Het is niet correct dat auteursrechthebbenden access providers, zonder betrokkenheid bij en werkelijke invloed op (het voortduren van) de inbreuk, dwingen tot actie, kosten en mogelijke reputatieschade.

Wij dienen te beseffen dat gedwongen websiteblokkades door acces providers in de Verenigde Staten niet of nauwelijks voorkomen. De Digital Millennium Copyright Act werpt immers wel drempels op tegen verbodsmaatregelen, zo moet o.a. de basis voor aansprakelijkheid worden vastgesteld. Het protest tegen SOPA/PIPA toonde dat het maatschappelijk middenveld nog altijd geen voorstander is van gedwongen blokkades. Zelfs de CEO van de MPAA, oud-senator en SOPA-voorvechter, stuurt daar niet meer op aan in zijn thuisland (maar op samenwerking).

Het is bovendien opmerkelijk dat de entertainmentindustrie helemaal niet gespitst is op websiteblokkades als zij niet alleen de vruchten mag plukken, maar ook de lasten moet dragen. Comcast, de grootste ISP van het land én eigenaar van één van de belangrijkste filmstudio´s (Universal Studios), zegt zelfs TPB niet te blokkeren. Het bedrijf schikte namelijk al eens met boze klanten na het hinderen van BitTorrent-verkeer.

Kijken we naar de Amerikaanse praktijk? Dan leren we dat het niet zo vanzelfsprekend is om een neutrale tussenpersoon te dwingen tot onredelijke verbodsmaatregelen, dat de maatschappij grenzen mag en behoort te stellen aan private handhaving omwille van het algemeen belang, en dat het blokkeren van websites een zero-sum game is. Dát is wat mij betreft voldoende aanleiding om – zelfs zonder het belang van (digitale) grondrechten te bespreken – paal en perk te stellen aan de handhavingsdrift van Stichting Brein c.s..

Ebo Keuning

Immers: als sprake is van een daadwerkelijk effectieve blokkade kan Brein deze (opnieuw) inzetten om piraterij te lijf te gaan⁴. Als dit echter een heilloze exercitie is, dan kan Brein misschien beter nadenken over een alternatieve (proces)strategie om haar doelen te bereiken⁵.

In de literatuur is door diverse auteurs gereageerd op de vraag of een blokkade effectief kan zijn. In dit verband viel me het artikel van Victor Bouman op⁶. Bouman is kennelijk van mening dat we – hoewel hij erkent dat het totale aantal inbreuken niet vermindert – een blokkade van een website als middel om het aantal inbreuken te verkleinen niet zonder meer moeten afschrijven, omdat het “effect daarvan op de bezoekersaantallen” “onmiskenbaar” zou zijn. Tevens stelt Bouman dat het beperkte effect op de totale omvang van de inbreuken er niet aan afdoet dat het blokkeren van een enkele website effectief te noemen is. In aanvulling daarop zegt hij: “De blokkade van The Pirate Bay heeft dat eens te meer aangetoond: zij heeft een deel van de gebruikers verleid te stoppen met het delen van bestanden […].”

Ik denk dat het betoog van Bouman niet slaagt. Ongetwijfeld heeft Bouman gelijk als hij zegt dat het aantal directe bezoeken aan daadwerkelijk geblokkeerde domeinnamen van The Pirate Bay daalt, maar het proxygebruik⁷ en het bezoek aan andere (concurrerende) torrent sites neemt om dezelfde reden evenzeer toe⁸. Bovendien is het aantal bezoeken aan een website niet zonder meer relevant. Het gaat er namelijk om hoeveel inbreuken er uiteindelijk feitelijk worden gepleegd op die website (al dan niet via een omweg). Ook leert het arrest van het Hof volgens mij niet dat een deel van de gebruikers als gevolg van de blokkade is “verleid om te stoppen met het delen van bestanden” zoals Bouman stelt. Ik denk daarom dat Bouman niet kan volhouden dat een blokkade effectief is als slechts een (klein) deel van de gebruikers vervolgens besluit te stoppen met illegaal downloaden. De blokkade is dan toch juist ineffectief? Ook denk ik niet – in tegenstelling tot wat Bouman beweert – dat het blokkeren van meer The Pirate Bay-achtige sites (veel) effect zal hebben op de totale omvang van het aantal inbreuken⁹. Het is net als een goede goocheltruc: er verdwijnt een vrouw, maar er komen er twee anderen voor terug. Een blokkade werkt waarschijnlijk zelfs averechts. Door de grote hoeveelheid media-aandacht die een dergelijke zaak krijgt¹⁰, zit nu zelfs oma full time op The Pirate Bay¹¹.

Het Hof is dus wat mij betreft tot de juiste conclusie gekomen dat deze blokkade op grote schaal wordt ontweken waardoor deze per saldo niet effectief is. Het verdient hierbij nog opmerking dat de providers zelf in beginsel geen inbreuk maken op auteursrechten waardoor een blokkade niet zonder meer valt te rechtvaardigen¹².

Dan rest de vraag wat we wél kunnen doen tegen downloadpiraterij. Ik denk dat de oplossing niet ligt in een “superblokkade” van torrent sites of in handhaving op het niveau van de individuele downloader (omdat dit feitelijk lastig ligt en onder meer privacy-issues met zich brengt). Het cliché is dat we moeten blijven zoeken naar legale alternatieven zoals Netflix of Pathé Thuis. Of kan iemand een beter konijn uit de hoge hoed toveren?

Frank Melis

<sub>1. Daarmee werd de blokkade die op last van de rechter begin 2012 was opgelegd aan Ziggo en XS4ALL opgeheven, zie: Hof Den Haag 28 januari 2014 (Ziggo en XS4ALL/Brein). In februari 2014 liet Brein overigens weten in cassatie te gaan (anti- piracy.nl/nieuws.php?id=318). Voorlopig moeten we het daarom doen met het arrest van het Hof. Het arrest is hier integraal te lezen: IEPT20140128
2. Zo blijkt uit een poll van FOK.nl dat ruim 90% van de 4.300 respondenten tegen een blokkade van The Pirate Bay is. Zie:
frontpage.fok.nl/poll/492468/1/1/100/the-pirate-bay-geblokkeerd.html
3. Althans als we mogen afleiden uit het oordeel van het Hof van Justitie dat het niet de bedoeling is dat de Nederlandse wetgever geen onderscheid heeft gemaakt tussen reproducties uit geoorloofde bron en die uit ongeoorloofde bron. Zie: HvJ EU 10 april 2014 (ACI/Thuiskopie). Zie: IEPT20140410
4. Brein heeft al gezegd zich niet op individuele downloaders te richten. Zie: anti-piracy.nl/nieuws.php?id=215
5. Evenzo maakt het Hof opmerkingen over de processtrategie van Brein, zie Hof Den Haag 28 januari 2014 (Ziggo en XS4ALL/Brein), r.o. 5.24: “Niet goed is in te zien – zeker zonder nadere toelichting – waarom Brein in haar procedures tegen de providers (deze procedure en de procedure tegen KPN c.s., zie rov. 5.7) niet tevens meteen een bevel heeft gevorderd tot blokkade van het slechts ‘handjevol’ met TPB concurrerende BitTorrentsites die met TPB de ‘grootste uitwassen’ vormen (Kickass.to, Torrentz.eu en wellicht Isohunt). Omdat dit ‘handjevol’ concurrerende BitTorrentsites niet mede hoefde te worden gedagvaard in de procedures tegen de providers – net zo als het niet nodig was om TPB in deze procedure te dagen – zou dat geen bijzondere processuele en feitelijke complicaties hebben opgeleverd. […]”
6. V. Bouman, ‘Blokkeer het elektronisch vergiet! Waarom blokkeren een effectieve manier is om auteursrechten te handhaven’, Auteursrechtdebat 2014, IEF 14267.
7. Zie de schier eindeloze lijst van proxy’s op proxybay.info. Evenzeer is bijvoorbeeld een VPN-verbinding mogelijk.
8. Zoals blijkt uit diverse rapporten, waaronder dat van TNO dat overigens volgens het Hof door Brein onvoldoende is ontkracht, althans Brein heeft een niet voor “honorering in aanmerking komend (tegen-)bewijsaanbod […] gedaan” (r.o. 5.15).
9. Iets wat Brein volgens het Hof wel meteen had kunnen vorderen. Zie hiervoor onder voetnoot 4.
10. et name op sites als geenstijl.nl en fok.nl
11. Bij wijze van spreken. Overigens wil ik daarmee niet zeggen dat oma ook een eigen bedrijfje is begonnen in (illegale) downloads.
12. Het zijn dus vooral de downloaders zelf die inbreuk maken. Het argument van Brein dat The Pirate Bay zelf inbreuk maakt op auteursrechten door magnet links en torrents aan te bieden, wordt afgewezen door het Hof. Dit soort links aanbieden is wellicht onrechtmatig, maar een blokkade mag in beginsel alleen worden opgelegd bij auteursrechtinbreuk.
13. Zie: https://torrentfreak.com/googles-new-downranking-hits-pirate-sites-hard-141023/</sub>

Door: Dennis Scheffers, LinkedIn-profiel. Thema: Hyperlinken & embedden. Het HvJ EU lijkt er in de Svensson zaak geen doekjes om te winden: het plaatsen van een hyperlink zorgt er niet voor dat een nieuw publiek wordt bereikt, waardoor er dus ook geen sprake kan zijn van een openbaarmakingshandeling. De uitspraak van het Hof heeft betrekking op hyperlinks die verwijzen naar content die met toestemming van de rechthebbende, openbaar op internet is geplaatst. De vraag die rijst is of dit dan ook geldt indien een hyperlink verwijst naar content die zonder toestemming is geplaatst?

Deze vraag kan op twee manieren worden beantwoord. De eerste manier is via de subjectieve toets. In dat geval wordt gekeken naar het publiek dat de auteursrechthebbende beoogd heeft te bereiken (deze methode werd gehanteerd door de Haagse rechter in de Buma/Nederland.fm zaak [IEF 12159]). Bij content die zonder toestemming van de rechthebbende wordt geplaatst, wordt overduidelijk een publiek bereikt dat niet beoogd was door de rechthebbende. Ook een hyperlink naar deze content bereikt een publiek dat niet beoogd was en daarmee dus een nieuw publiek.

De subjectieve toets gaat daarnaast uit van ‘impliciete toestemming’. Dit houdt in dat bij een openbare plaatsing op internet, impliciete toestemming wordt gegeven om de content te gebruiken door derden. Hieruit kan worden afgeleid dat het beoogde publiek in het geval van impliciete toestemming het hele internetpubliek omvat.

Aan de hand van deze gegevens kan worden aangetoond dat het ‘beoogd publiek’ criterium niet consequent toepasbaar is. De situatie kan zich namelijk voordoen dat bepaalde content zowel met als zonder toestemming op internet wordt geplaatst. De plaatsing zonder toestemming zorgt er in principe voor dat een publiek wordt bereikt dat niet beoogd is. De plaatsing mét toestemming zorgt er echter voor dat het werk openbaar toegankelijk is voor het hele internetpubliek. In dat geval is, volgens het principe van de impliciete toestemming, het hele internetpubliek beoogd. Hieruit blijkt dat beide plaatsingen feitelijk hetzelfde publiek (kunnen) bereiken. Daardoor kan er onmogelijk een onderscheid worden gemaakt tussen een beoogd en niet beoogd publiek.

Mijns inziens pleit deze inconsequentie dan ook voor toepassing van een objectieve toets. Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium (ontwikkeld in SGAE/Rafael Hoteles [IEF 3022]).

De objectieve toets kan dus niet tot de uitkomst leiden dat een hyperlink een nieuw publiek bereikt. Een hyperlink verwijst namelijk naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet geplaatst is en zodoende al door het hele internetpubliek kon worden geraadpleegd. Het maakt daarbij geen verschil of de content met of zonder toestemming wordt geplaatst.

Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.

Door de objectieve toets blijft de hyperlink dus beschermd tegen auteursrechtclaims (met uitzondering van het laatstgenoemde geval). Hierdoor wordt er ook geen afbreuk gedaan aan de informatievrijheid en de vrije werking van het internet. Het wil echter niet zeggen dat het auteursrecht zijn werking geheel verliest zodra er gelinkt wordt naar content die zonder toestemming is geplaatst; de rechthebbende heeft namelijk altijd nog de mogelijkheid om zijn claim bij de contentplaatser neer te leggen.

Dennis Scheffers