Auteursrechtdebat  

Door Bjorn Schipper(1), Schipper Legal in Amsterdam. Thema: Hyperlinken & Embedden.

Meteen na het arrest van het Hof van Justitie EU inzake Svensson(2) over de toelaatbaarheid van aanklikbare (embedded) hyperlinks, vielen de verschillende kampen over elkaar heen. Aan de ene kant rechthebbenden die embedded hyperlinken in beginsel aan voorafgaande toestemming willen binden. Aan de andere kant gebruikers van content die menen dat embedded hyperlinken in beginsel vrij moet zijn. Zwart tegen wit(3). Opvallend is dat in deze discussies weinig ruimte voor grijstinten lijkt te bestaan. Naar mijn mening onterecht. Juist een onderwerp als embedded hyperlinken verdient een nuance, gelet op de alsmaar voortschrijdende technologische ontwikkelingen en de impact daarvan op hoe wij als mensen tegenwoordig met content omgaan. Op de ledenvergadering van de Vereniging voor Auteursrecht (VvA) van 12 juni jl. vroeg ik al aandacht voor het grijs in de discussie over embedded hyperlinks. Eerder deed ik dat in het magazine Muziekwereld naar aanleiding van het vonnis inzake de online radioportal Nederland.FM, waarin plaatsing van embedded hyperlinks centraal stond(4).

Door Joost Becker & Mark Jansen, Dirkzwager. Thema: Hyperlinken & Embedden. De stelling ‘Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op’ is natuurlijk onjuist. Het Svensson-arrest ziet immers op links naar rechtmatig online geplaatste artikelen, althans het meedelen van de oorspronkelijke mededeling waarvoor toestemming is verleend. Dit ligt anders bij het hyperlinken naar onrechtmatig online geplaatste werken. Het is lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. Een ander belangrijk punt is dat volgens het Hof er met een hyperlink wel wordt geïntervenieerd en wél een nieuw publiek wordt bereikt wanneer ‘beperkingsmaatregelen’ worden omzeild, en is er aldus sprake van een mededeling aan het publiek waarvoor toestemming nodig is. Desalniettemin kan worden afgevraagd of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht online wordt uitgehold, met name bij het copy-pasten van afbeeldingen.

Want wat is rechtens in gevallen waarbij het werk van de website van de auteursrechthebbende ge-copy-paste – zonder dat sprake is van enige vorm van inline linking of embedded linking – wordt overgenomen op een andere website? Is er in dat geval óók geen sprake van een mededeling aan een nieuw publiek? Indien r.o. 24 e.v. van het Svensson-arrest hierop wordt toegepast, kan de volgende analyse worden gevolgd.

Hoewel van linken in dat geval géén sprake is, kan met toepassing van r.o. 24 uit het Svensson-arrest wél worden gesteld dat de ge-copy-paste overname van het werk ‘hetzelfde’ werk betreft ‘als de oorspronkelijke mededeling’ en ‘net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht’. Daar komt bij dat het Hof in r.o. 24 van het Svensson-arrest het link-aspect niet expliciet noemt.

De ‘doelgroep’ van de oorspronkelijke mededeling (het ge-copy-paste werk) bestaat uit alle ‘potentiële bezoekers van de betrokken website’ (r.o. 26, eerste zin), thans: 2,75 miljard mensen. Indien er voor de toegang tot de werken op deze website (waarop het werk oorspronkelijk is meegedeeld) ‘geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd’, is deze website ‘vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers’ (r.o. 26, tweede zin).

Indien alle gebruikers van de website waarop het de ge-copy-paste overname van het werk staat, ook rechtstreeks toegang hadden tot het ge-copy-paste werk zelf, op de website waarop deze oorspronkelijk werd medegedeeld, zonder beperkende maatregel, dan moeten de gebruikers van de door deze laatste beheerde website dus worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de auteursrechthebbende in aanmerking is genomen toen toestemming is verleend voor de oorspronkelijke mededeling (r.o. 27).

Volgens ons kan dan de conclusie worden getrokken dat omdat er aldus geen nieuw publiek (het is en blijft dezelfde doelgroep die toegang heeft tot internet) wordt aangeboord met de ge-copy-paste overname van het werk, er dan ook geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat indien het laatstgenoemde werk net als de oorspronkelijke mededeling maar via internet en dus op dezelfde technische wijze wordt meegedeeld, en het werk verschijnt ongeacht of het werk daadwerkelijkheid afkomstig is van een andere website, er geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Het maakt dan volgens ons ook niet meer uit hóé het specifieke werk technisch wordt getoond op de website die de link aanlegt, bijvoorbeeld via een inline link, via codes ‘achter’ het werk of rechtstreeks via een verwijzing op de eigen website naar bijvoorbeeld het werk, of via een ge-copy-paste overname. Per saldo maakt het dan óók niet meer uit of er wel of niet nog geklikt moet worden of dat het werk direct verschijnt op de website waarop het wordt overgenomen. Immers, volgens het Hof hadden alle potentiële internetgebruikers al rechtstreeks toegang tot de website waarop het werk oorspronkelijk is medegedeeld, en moeten de gebruikers van de website waarop de ge-copy-paste overname staat worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling...

Mocht het link-aspect toch nog een rol spelen, dan kan degene die het werk wil tonen op diens eigen website dit ons inziens omzeilen door een embedded of inline link aan te leggen, waarop al dan niet geklikt kan worden om deze te laten verschijnen, want zelfs indien het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt - terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website - is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Er komt dan immers ook géén nieuw publiek aan te pas!

Indien onze analyse juist is, dan laat het voorbeeld van de ge-copy-paste overname zien dat het ongelukkig is dat het Hof is gaan werken met de "nieuw publiek"-eis. Wij vragen ons af of het Hof zich heeft gerealiseerd dat dit – in ultimo – betekent dat zeer veel handelingen op het internet niet langer zijn tegen te houden met een beroep op het "mededeling aan het publiek"-recht. Het is ondertussen de vraag of datzelfde geldt voor het reproductierecht.

Het is daarom aan de auteursrechthebbenden de taak, indien dit van belang is, om ongewenst linken naar en overnemen van beschermde werken technisch zoveel mogelijk af te schermen, bijvoorbeeld via technische ingrepen of het treffen van beperkende maatregelen.

Deze bijdrage vormt een bewerking van een eerdere bijdrage op IE-Forum, IEF 13705.
Joost Becker en Mark Jansen

Door Theo Stockmann, LinkedIn-profiel. Thema: hyperlinken & embedden. Beschikbaarstelling Het Svensson-arrest is al een aantal maanden gewezen. De zaak gaat over een hyperlink naar materiaal dat met toestemming van de auteursrechthebbende is geplaatst op een openbare website. Men moet bij arresten van het Hof altijd voorzichtig zijn om met de overwegingen van het Hof andere gevallen te beoordelen. De redactie gaf mij met het oog op het debat omtrent hyperlinken en embedden een aantal stellingen ter inspiratie. Hieronder volgen twee daarvan.
Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan. 

Het betreffen dus stellingen die niet direct met het Svensson-arrest te beantwoorden zijn, immers omvatten de stellingen ook situaties waarbij er sprake is van een hyperlink naar een werk dat zonder toestemming van de auteursrechthebbende op een website is geplaatst.

Maar toch biedt het Svensson-arrest voldoende mogelijkheden om hyperlinks naar illegaal werk auteursrechtelijk aan te pakken. Zo heeft het HvJEU in het arrest expliciet de hyperlink onder de werking van de Auteursrechtrichtlijn gebracht, namelijk in het kader van het beschikbaarstellingsrecht. In een pre-Svensson bijdrage heb ik al eens uitgebreid beargumenteerd dat een hyperlink onder omstandigheden een relevante beschikbaarstellingshandeling (en dus een mededeling aan het publiek) zou moeten opleveren.

Nieuw publiek
Na Svensson zou men op het eerste gezicht kunnen denken dat voor een auteursrechtinbreuk alleen nog maar een nieuw publiek nodig dient te zijn. Een discussie die momenteel gevoerd wordt, gaat over de vraag of er in het kader van de hyperlink überhaupt wel sprake kan zijn van een nieuw publiek.

Naar mijn mening moeten wij eerst een andere vraag beantwoorden. Geldt er bij een hyperlink naar auteursrechtelijk beschermd materiaal, dat zonder de toestemming van de rechthebbende is geplaatst, überhaupt wel het vereiste van een nieuw publiek?

Het ‘nieuwe publiek’-criterium is ontwikkeld in zaken waarin er sprake was van een eerdere rechtmatige openbaarmaking. Indien een werk zonder toestemming op internet is geplaatst is dat geen eerdere rechtmatige openbaarmaking. Alleen al om die reden kan men twijfelen aan de toepasbaarheid van het criterium. Het HvJEU geeft verder in TVCatchup aan dat het criterium van het nieuwe publiek ‘enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal’.

Een ander argument tegen de stelling dat er sprake dient te zijn van een nieuw publiek is dat er wellicht sprake is van een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling. Ook dan is er (op grond van het TVCatchup-arrest) geen nieuw publiek nodig. Denk daarbij aan een hyperlink naar een website met een gelekte CD die op het internet is verschenen. Het HvJEU zal daarover iets moeten zeggen. Wie weet zijn die overwegingen namelijk wel beperkt tot het TVCatchup-feitencomplex.

Als er, zo men wil, een ‘nieuw publiek’ nodig is, is vereist dat de rechthebbende geen rekening hield met dit publiek toen hij toestemming gaf voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Denk bijvoorbeeld aan de fotograaf die toestemming verleent aan een tijdschrift om de werken daarin op te nemen, maar de werken worden vervolgens ingescand en aangeboden op internet. Naar mijn mening kan er in dat geval vrij eenvoudig een nieuw publiek geconstrueerd worden. Immers hoefde de fotograaf geen rekening te houden met de situatie dat het werk vervolgens op het internet terecht zou komen. Dat er door de hyperlink de facto wellicht geen nieuw publiek wordt aangeboord (immers: het werk staat al op een andere website op het internet), betekent nog niet dat daar de iure geen sprake van kan zijn.
Met Svensson in de hand denk ik dat de rechthebbenden een machtig wapen hebben tegen een hyperlink naar een werk op een website, dat zonder toestemming van de rechthebbende daar terecht is gekomen. Dit aangezien de hyperlink in ieder geval een relevante beschikbaarstellingshandeling kan zijn volgens Svensson.

De hyperlink met de functie van voetnoot of beschikbaarstelling?
Toch is er vervolgens nog een vraagstuk dat mij bezighoudt. Daarvoor is vereist dat wij (voor nu) de horde van het nieuwe publiek nemen. Er is dus sprake van een nieuw publiek of het criterium is in het geheel niet van toepassing.
Als het dan gaat om een hyperlink die ervoor zorgt dat een werk (zonder toestemming van de auteursrechthebbende geplaatst) direct wordt getoond of afgespeeld ben ik groot voorstander van de benadering om de plaatsing van een dergelijke hyperlink als auteursrechtinbreuk te kwalificeren, aangezien de hyperlink een beschikbaarstellende functie heeft.

Moeilijker vind ik de situatie met een hyperlink naar een werk, waarbij het duidelijk is dat men naar een externe website gaat en er vervolgens mogelijk nog enkele muisklikken nodig zijn om het werk te bekijken of af te luisteren. Heeft de hyperlink dan de functie van de voetnoot in plaats van een beschikbaarstellende functie? Ik zou menen van wel. Maar sluipt bij een dergelijke benadering wellicht niet het criterium van verwarringsgevaar het auteursrecht in? En waar ligt de grens? Zomaar enkele vragen waar we het hopelijk in dit Auteursrechtdebat over kunnen gaan hebben.

Theo Stockmann

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Thema: Hyperlinken en embedden. Auteurs vrezen voor hun werken én voor hun inkomsten na het Svensson-arrest. Als het Svensson-arrest betekent dat alle (soorten) werken geëmbed mogen worden, hebben makers geen controle meer over hun werken, kosten en inkomsten. Voor hen zal het internet juist niet meer vrij zijn en hen beperken in hun werk of in het genereren van werk en inkomsten.

We kunnen niet meer zonder internet. Het is voor makers de manier om hun werk te tonen en direct te verkopen of als portfolio om meer werk te genereren. Voor gebruikers is het internet nodig om de juiste maker te vinden. Het heeft ons veel gebracht, maar brengt ons nu in de problemen.

Websites kosten geld. Ze moeten gehost worden. Hoe duur die hosting is, hangt af van het aantal bezoekers van de website. Door te embedden hoeft een derde de content niet te hosten, maar maakt hij gebruik van de hosting van de eerste openbaar maker. Waar eerst een licentie nodig was om de content op een derde website te mogen tonen, zou dat nu mogen door te embedden. Een licentie levert over het algemeen wat geld op voor de maker. Het laten embedden kost geld. Van +1 dus niet naar 0, maar meteen naar -1.

Het auteursrecht is er om makers te beschermen. Het geeft makers exclusief de exploitatierechten. Deze rechten zijn er in die zin om de inkomsten van makers te verzekeren. De maker is daarbij vrij te bepalen hoe deze zijn werk wil exploiteren en met zijn werk inkomsten wil genereren.

Door embedden min of meer onvoorwaardelijk toe te staan (de al dan niet benodigde klik, doet voor de inkomsten niet ter zake) nemen wij een groot deel van de rechten van de maker weg. Ze hebben door het embedden geen controle meer over het gebruik en de verspreiding van hun werk, ze missen licentie-inkomsten terwijl tegelijkertijd de kosten voor het openbaar maken en houden van hun werk stijgen.

Makers kunnen inkomsten verwerven met advertentie-inkomsten, wordt door veel advocaten en juristen gezegd. Door het embedden zouden ze nog steeds deze advertentie-inkomsten genieten. Dit is echter onjuist.

Met name bij audiovisuele content is het mogelijk om advertenties bij die content te plaatsen. Denk aan de YouTube filmpjes met een advertentiebalk onderin, of een reclamefilmpje voor start van het filmpje, radiocommercials of andere advertenties voor het starten van een audiofragment. Bij beeld en tekst is het echter gebruikelijk advertenties naast de content te plaatsen. Tekst of beeld wordt niet verborgen achter een advertentie voor iemand het kan lezen of zien. Bovendien wordt er aan de advertenties naast deze content vaak verdiend door het aantal keer dat er op geklikt wordt en niet per se het aantal keer dat het gezien wordt.

Voor zover makers wel aan advertenties verdienen of kunnen verdienen door het aantal keer dat de content gezien wordt, zullen die advertenties snel verdwijnen wanneer embedden gebruikelijker gaat worden. Het aantal ‘bezoekers’ van een website blijft door het embedden bestaan. Echter zien de bezoekers van de embedded content niet de advertenties die naast die content staan. Daar wil een adverteerder uiteraard niet voor betalen.

Al zouden makers via embedden advertentie-inkomsten kunnen genereren en al zouden makers technisch embedden kunnen voorkomen, gaat dit alles in tegen het doel van het auteursrecht: het beschermen van de maker.

Het auteursrecht geeft rechten aan de maker. Het auteursrecht voorziet bovendien in uitzonderingen om te voorkomen dat een maker redelijk gebruik van zijn werk kan tegenhouden.

Door het embedden van content toe te staan, wordt het auteursrecht omgedraaid. Het beschermt de maker niet meer, maar de gebruiker. De gebruiker verkrijgt alle vrijheid om werken te gebruiken en te delen. Gratis. De gebruiker mag er zelfs aan verdienen. De maker wordt zo gedwongen zijn werk maar niet meer openbaar te maken of lastiger toegankelijk te maken. De maker wordt beperkt in zijn vrijheid zijn werk te exploiteren. Bovendien kan de individuele maker niet eens opboksen tegen gebruikers met een businessmodel waarbij ze gebruik maken van werken van meerdere makers, zoals Nederland.fm en websites met syndicated content zoals Blendle.

Het Svensson-arrest zet makers in een hoek waar ze zelf niet meer uit kunnen komen. Het beperkt makers in hun marketingactiviteiten, verkoopmogelijkheden en rechten en vrijheden om hun werk te exploiteren.

Charlotte Meindersma

Door Mark Buijnsters, BRight advocaten. Thema: Hyperlinken & embedden. Enkele maanden geleden ontplofte het internet. In goede zin, welteverstaan. Het Europese Hof van Justitie had in de vermaarde Svensson-zaak uitspraak [IEF 13540] gedaan en bepaald dat met hyperlinken geen auteursrechtinbreuk werd gepleegd. Het was feest; de hyperlink en zelfs het hele internet was gered. Uiteraard ligt de zaak genuanceerder en zijn er nog wel de nodige valkuilen – en vragen. Mag je ook zonder toestemming linken naar illegaal materiaal?

In de Svensson-zaak hadden enkele journalisten een paar (blijkbaar uitermate interessante) artikelen geschreven die onder meer op de website van een Zweedse krant waren geplaatst. Retriever Sverige bood een website aan waarop links werden getoond naar deze originele artikelen. Prima: hoe meer lezers, hoe beter zou je zeggen. Daar dachten de journalisten echter anders over en zij lieten het geschil oplopen tot de hoogste Europese rechter. Die oordeelde dat weliswaar sprake was van een mededeling aan het publiek, maar niet aan een nieuw publiek (en dus geen verboden openbaarmaking). De artikelen stonden immers al vrij toegankelijk online, waardoor de links geen ander ‘vers’ publiek aanspraken: alle internetgebruikers konden er al kennis van nemen. De enkele aanbieding van zo’n hyperlink was volgens het Hof geen auteursrechtinbreuk.
Tijd voor feest! Nou ja, toch wel een beetje: de Europese rechter heeft hiermee het pad gelegd voor een vrij internet waarin iedereen meer gestimuleerd kan worden om informatie te delen. Waar het in de uitspraak echter niet om ging is de hyperlink naar een website met bijvoorbeeld een door een ander zonder toestemming gekopieerde stockfoto (die wel al online stond) of een illegaal geüploade cd.
Hoewel dat bij die gekopieerde stockfoto nog maar de vraag is, wordt bij een eerste cd-upload op internet natuurlijk een nieuw publiek bereikt waarmee de makers geen rekening hebben gehouden. Die eerste ontsluiting is dan ook het nieuwe publiek; die eerste deling (bijvoorbeeld als downloadlink) betreft de deling aan het nieuwe publiek waaraan de maker geen toestemming heeft willen geven. Op die basis kwam de rechtbank Limburg laatst ook tot de conclusie dat een website als eerste ontsluiter van online livestreams van sportwedstrijden inderdaad mededeelde aan het publiek en dus inbreuk maakte (IEF 13685 en ECLI:NL:RBLIM:2014:2781).
Voor zover die eerste ontsluiting voor iedereen is, maakt een hyperlink vervolgens het achterliggende materiaal niet aan een ander of nieuw publiek kenbaar, integendeel: er is sprake van (technisch) dezelfde manier van openbaarmaking via internet. In beide hiervoor genoemde voorbeelden doet de link naar dat materiaal dan ook hetzelfde als de links in Svensson: het is een herhaling van een verwijzing naar al op het internet bestaand materiaal. Het wordt voor de 2e keer binnen dezelfde doelgroep gedeeld (lees: niet een nieuw publiek).
Het is juist dat het Europese Hof in TVCatchup [IEF 12409] heeft gezegd dat als iemand secundair openbaar maakt op een specifieke andere technische werkwijze, het niet uitmaakt of er een nieuw publiek is of niet: het is sowieso een mededeling aan het publiek. Die redenering is begrijpelijk wanneer we het hebben over een actief interveniërende partij, die echt een geheel nieuw toegangskanaal creëert - en dus automatisch een nieuw publiek (bijvoorbeeld tv op internet). Maar moet die rol en daarom gemakkelijkere aansprakelijkheid ook worden toegekend aan iemand die slechts een snelkoppeling biedt naar zo’n toegangskanaal? Het zou mij bevreemden als er bij de ‘hyperlinker’ als doorgeefluik ook automatisch vanuit wordt gegaan dat er een ‘nieuw’ publiek is – en dat die eis dus verder vervalt.
Of het achterliggend materiaal nu illegaal is of niet, de interventie door de ‘hyperlinker’ en het publiek is mijns inziens hetzelfde. In beide situaties geldt dat er wordt verwezen naar content die al bekend was. Daarbij is het in mijn optiek om het even of het gaat om legale of illegale content. Een verschil kan wel ontstaan, maar dan als met het linken naar de illegale informatie een aanvullend publiek wordt bediend. Het verschil zit hem dan in het feit dat er de facto (ook) een ander publiek wordt bereikt en niet zozeer in het feit dat de hyperlink (als gevolg van de achterliggende illegale website) per definitie een ander publiek bedient dan bedoeld. Het aanbieden van een verwijzende hyperlink – ook naar illegaal materiaal – is mijns inziens daarmee niet per definitie een mededeling aan een nieuw publiek.
Een andere conclusie lijkt mij onwenselijk en is ook niet te lezen in Svensson of de voorgenoemde rechtspraak. Het gaat in de praktijk namelijk ook niet altijd om hyperlinks gericht op piraterij, maar het kan ook gaan om links naar blogs waar onbewust een stockfoto zonder toestemming is geplaatst. Een dergelijke hyperlink zou dan mogelijk al auteursrechtinbreuk zijn. Of wat te denken van de door GeenStijl gedeelde foto’s van Britt Dekker [IEF 13254]? Alle fanatieke twitteraars die daarnaar verwezen zouden zo auteursrechtinbreuk kunnen hebben gepleegd. En hoe zit het met door Google aangeboden links? Of al deze personen te goeder trouw handelden is auteursrechtelijk niet relevant.
Natuurlijk moet dit overigens geen vrijbrief zijn om lukraak zomaar overal naar te mogen linken en om bijvoorbeeld een overzicht te geven van vindplaatsen van illegale websites. Zoals al eerder in de rechtspraak bepaald kan het exploiteren van een website waarbij het maken van auteursrechtinbreuk wordt gestimuleerd immers onverkort onrechtmatig zijn.

Mark Buijnsters

Door Elze 't Hart, Van Benthem Keulen advocaten. Het HvJ EU in de Svensson-zaak op 13 februari 2014 was vrij duidelijk. Hyperlinken is geen openbaarmaking, omdat het geen mededeling is aan een nieuw publiek. Dit geldt alleen voor gevallen waarin de bron waarnaar wordt gehyperlinkt vrij toegankelijk is. Kortom, als je wilt dat niet naar jouw stukje gelinkt wordt moet je het beveiligen met een wachtwoord of anderszins. Het HvJ EU is zelfs nog wat stelliger: het feit dat bij de internetgebruikers die op de link klikken de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website, maakt helemaal niet uit.

Dit lijkt mij, onder de omstandigheden van die zaak, een juiste uitspraak. Als content vrij toegankelijk op een website wordt gezet, dan is het linken hiernaar wat mij betreft in beginsel geen mededeling aan een nieuw publiek. Ik ben wel wat genuanceerder: er zijn naar mijn mening omstandigheden waarbij linken naar vrij toegankelijke websites op het internet wel een zelfstandige openbaarmaking kunnen zijn. Ik vind de Britt Dekker zaak [IEF 13254] een goed voorbeeld daarvan. In die zaak waren de Playboy foto’s van Britt Dekker weliswaar niet beveiligd op internet gezet, maar ze waren wel onvindbaar voor de gemiddelde internetgebruiker. Door dit publiek kon dus geen kennis worden genomen van de foto’s, anders dan via de link van GeenStijl. Echter, het Hof Amsterdam oordeelde anders. Het Hof oordeelde dat er geen sprake was van een zelfstandige openbaarmaking, omdat niet was aangetoond dat de foto’s “volmaakt privé” zijn gebleven. Echter, volgens mij is de toets niet of de foto’s volmaakt privé zijn gebleven. Het Hof had moeten beoordelen of het publiek dat toegang kreeg tot de foto’s via GeenStijl ook op andere wijze toegang had kunnen krijgen tot de foto’s. Die vraag moet naar mijn mening ontkennend worden beantwoord.

De Svensson-zaak zag op auteursrecht en het lijkt erop dat het HvJ EU een algemene norm heeft willen stellen voor het embedden van content (een link naar content op een andere website, waarbij de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website). Echter, er zijn omstandigheden waaronder het maar de vraag is of het HvJ EU hetzelfde zou oordelen. Twee voorbeelden:
Stel je voor (i): Arjen Robben die op de website van de sponsor van zijn voetbalschoenen in een filmpje zegt: “Ik zou het wel weten”. Vervolgens wordt dit korte filmpje gelinkt op de website van de supermarktketen bij de oranje producten.

Stel je voor (ii): Professor Senftleben geeft een radiointerview over de Svensson-zaak. De audio van dit interview wordt op de website gezet van het desbetreffende radiostation. Een jonge IE-advocaat heeft dit interview gelinkt onder zijn cv op de website van het advocatenkantoor. In het interview is niet te horen dat het professor Senftleben was die geïnterviewd werd.

Ik denk dat je geen jurist hoeft te zijn om aan te voelen dat genoemde voorbeelden niet kunnen en evenmin zouden moeten kunnen. Het HvJ EU zou om die reden wellicht anders oordelen onder deze omstandigheden. Echter, dat is niet nodig om een dergelijke wijze van linken tegen te gaan. Ongeacht de Svensson-uitspraak, kan een dergelijk wijze van linken naar content alsnog andere vormen van aansprakelijkheid opleveren, zoals inbreuk op persoonlijkheidsrechten en oneerlijke mededinging. Dat is niet veranderd door deze uitspraak.

Elze ’t Hart
* Van Benthem & Keulen

"Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was… Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten….. Niet de plaatsing in een voor het publiek onvindbare file binnen de website Filefactory.com, maar de plaatsing van de hyperlink op Geenstijl.nl heeft er dan ook voor gezorgd dat het publiek vanaf 27 oktober 2011 kennis kon nemen van de fotoreportage voordat deze zou worden gepubliceerd in het decembernummer 2011 van Playboy.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis niet in stand gelaten betreffende het oordeel over de openbaarmaking . Wat de hyperlink betreft wordt de wel heel bedaagde voetnoot weer aangehaald om de functie ervan te duiden. Het hof oordeelt dat het faciliteren en enthousiasmeren van het publiek om naar de blote foto's van Brit Dekker te kijken, onrechtmatig is, zoals dat in de Techno Design/Brein-zaak ongeveer is verlopen.

Gijsbert Brunt

Door Charlie Engels, Buma/Stemra. Thema: Hyperlinken & embedden. Stelling: Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.

Het antwoord op deze stelling blijkt eigenlijk al vrij duidelijk uit het arrest van het Hof van Justitie in Svensson; nee, wanneer wordt gelinkt naar een site die niet vrij toegankelijk is, zal wel een nieuw publiek worden bereikt. In deze situatie bestaat het publiek van de ‘bronsite’ (in de visie van het Hof) immers niet uit het gehele internetpubliek, maar is dat beperkt tot de ‘abonnees’ van de betreffende site [HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12 (Svensson), r.o. 31]. De conclusie moet hetzelfde zijn wanneer wordt gelinkt naar content op een site die zonder toestemming van de rechthebbenden is geplaatst. In die situatie is immers geen sprake van een licentie, en kan er dus ook niet sprake zijn van een publiek waar de rechthebbenden rekening mee hebben gehouden.

Ingewikkelder is de beantwoording van de vraag in hoeverre het voor rechthebbenden na dit arrest nog mogelijk zal zijn om het ‘publiek’ in licentie-overeenkomsten op een andere wijze te beperken dan door het opleggen van beperkingen voor wat betreft de vrije toegankelijkheid. Brengt vrije toegankelijkheid van een site per definitie mee dat het ‘gehele internetpubliek’ wordt bereikt, waardoor herplaatsing (via links) van werken van die site naar een andere site nooit een ‘ander publiek’ kan bereiken? Wellicht dat het arrest van het Hof niet zo strikt gelezen moet worden. Wanneer rechthebbenden bij het verlenen van een licentie aan een site expliciet duidelijk maken dat zij slechts bereid zijn toestemming te verlenen voor het aanbieden van hun werken voor zover dat enkel geschiedt via de site waaraan de licentie wordt verleend - en dus niet via sites van derden met behulp van (embedded) links - zal een rechter (naar mijn idee) moeilijk kunnen blijven volhouden dat de betreffende rechthebbenden ook ‘rekening hebben gehouden’ met het publiek van de sites waarop de content embedded wordt weergegeven.

Een andere interessante vraag die uit dit arrest voortvloeit, is in welke landen (markten) vrij toegankelijke sites nu openbaar maken. In de Nederlandse rechtspraak werd tot nu toe algemeen aangenomen dat er sprake is van een openbaarmaking in Nederland wanneer een site zich (mede) richt op de Nederlandse markt, wat bijvoorbeeld kan worden afgeleid uit het gebruik van de Nederlandse taal [H. W. Wefers Bettink, ‘De gerichtheid van een website bij inbreuk op IE-rechten en ongeoorloofde reclame: rechterlijke bevoegdheid na Pammer en Alpenhof’, IER 2011-24]. Dit ‘gerichtheidscriterium’ leek in enkele uitspraken van het Hof van Justitie te zijn bevestigd [*]. In Svensson stelt het Hof nu echter dat de ‘doelgroep’ van een vrij toegankelijke site bestaat uit ‘alle potentiële bezoekers’, oftewel ‘alle internetgebruikers’. Als de doelgroep van iedere vrij toegankelijke site bestaat uit alle internetgebruikers, dan lijkt de enige logische conclusie te zijn dat een dergelijke site zich (blijkbaar) ook richt op al die gebruikers, en dat dus in ieder land waar die gebruikers zich bevinden openbaar gemaakt wordt. Of moet toch nog sprake zijn van ‘specifieke’ gerichtheid?

Charlie Engels
Buma/Stemra
[*] HvJ EU 7 December 2010, gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09 (Pammer en Hotel Alpenhof) en HvJE U 23 oktober 2012, zaak C-173/11 (Football Dataco). Zie ook M.M.M. van Eechoud, ‘De grensoverschrijdende inbreuk: daad, plaats en norm na Football Dataco en Pinckney’ , AMI 2013-6, p. 172 e.v. Hierbij dient te worden opgemerkt dat in beide zaken het niet ging om inbreuk op auteursrechten (maar bij Football Dataco wel om inbreuk op databankrechten).

Door Niels Aalberts, LinkedIn-profiel, EHPO. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Het auteursrechtendebat laaide afgelopen jaar flink op. De Britse premier David Cameron, vice-voorzitter van de Europese commissie Neelie Kroes en GroenLinks zetten op basis van economische argumenten en ontwikkelingen op internet vraagtekens bij de waarde en werkbaarheid van het auteursrecht in zijn huidige vorm. Buma/Stemra, Armin van Buuren en andere verontruste auteurs stellen voorstellen tot modernisering liefst gelijk aan broodroof. Andersom wordt Van Buuren 'zakkenvuller' genoemd. Die verwijten bevorderen een constructieve discussie over herziening van het huidige auteursrecht niet. En dat is dringend nodig.

De kern van het auteursrechtendebat draait wat mij betreft om twee zaken:

1. De snel wijzigende marktverhoudingen en inkomstenverdeling in de creatieve sector.
2. Een kracht van internet: hoogstaande creatieve uitingen snel en gemakkelijk delen en zo de verspreiding van cultuur en creativiteit bevorderen.

In het debat baseren tegenstanders van modernisering hun standpunt veelal op de huidige marktverhoudingen. Die komen grofweg hierop neer: artiest neemt muziek op, brengt die uit met behulp van een muziekmaatschappij, betaalt en int wereldwijd auteursrechten via Buma/Stemra en haar zusterorganisaties, soms geholpen bij verdere exploitatie door een publisher. Dit is een businessmodel dat decennialang prima functioneerde. Muziekmaatschappijen en publishers investeerden en hielden ook het meeste over aan verkopen van geluidsdragers, airplay en andere vormen van exploitatie.

Dankzij internet is het mogelijk dat makers een directe relatie met hun publiek opbouwen. De strikte noodzaak van tussenpartijen als platenmaatschappijen, management- en boekingskantoren, publishers en zelfs winkeliers neemt af; een moderne auteur beslist tegenwoordig zelf met wie hij wanneer samenwerkt. Succesvolle componisten als Kyteman, het team achter Caro Emerald, schrijvers Ian McEwan en Sonja Bakker, graffitikunstenaar Banksy maar ook jonge muzikanten als Only Seven Left bewijzen dat ze het geheel of gedeeltelijk op eigen kracht redden. Die ontwikkeling is vrij recent maar onomkeerbaar en sterk in het voordeel van makers én consumenten. In het oude businessmodel vloeide 40 tot 80% van de inkomsten naar genoemde tussenpartijen. Die kunnen nu rechtstreeks ten goede komen aan makers en hun luisteraars, fans of lezers. Hogere inkomsten voor auteurs bieden ruimte voor flexibilisering van de auteurswet.

De naam auteursrecht suggereert dat de maker, zijn werk en de kans op een redelijk inkomen zijn beschermd. Daar is de wet oorspronkelijk voor bedoeld. Uit de online documentaire RIP, A Remix Manifesto en een internetpresentatie van Johanna Blakley ('Lessons from fashion's freeculture') blijkt echter dat dit recht auteurs en makers, fans en consumenten vaak in de weg zit en in sommige gevallen zelfs in hun nadeel werkt. Blakley toont aan dat grote bedrijven in industrieën met het strengst gehandhaafde auteursrecht (de muziek- en filmindustrie) het minst winstgevend en innovatief zijn. Het kost weinig moeite om te bedenken hoe het staat met het inkomen van de meeste auteurs en makers die onder contract staan bij die bedrijven en organisaties… De culturele vooruitgang, innovatie en moderne makers zijn niet gebaat bij strakke richtlijnen en beperkingen als gevolg van het auteursrecht. Snelle, wereldwijde verspreiding van hun werk is in hun voordeel door de hogere marges. Het huidige auteursrecht sluit niet meer aan bij die economische realiteit en de essentie van verkeer op internet. Bovendien profiteren in de meeste gevallen niet de oorspronkelijke makers van het huidige auteursrecht maar de industrieën en tussenpartijen aan wie die makers hun rechten hebben overgedragen. En zelfs die maar in beperkte mate laat Blakley zien.

Wat dan?
Het merendeel van auteursrechtelijk beschermd materiaal is niet succesvol, levert de maker niks op en belandt in de uitverkoopbakken. Ik zie geen enkele reden om dit materiaal tot 70 jaar na de dood van de maker te beschermen (of nog langer als het aan bedrijven als Disney ligt). Dit remt slechts de vooruitgang, de mogelijkheid tot delen op internet en voortbouwen op bestaand materiaal. Dit is namelijk de basis van veel succesvolle copyrights en notabene de werkwijze van Disney zelf. Succesvolle copyrights moeten gewoon in handen blijven van makers en niet ongewild en zonder toestemming onder een Marlboro-reclame belanden. De meeste copyrights halen het grootste deel van hun inkomsten binnen korte tijd na publicatie (3 tot 5 jaar). Een standaard termijn van het auteursrecht van 10 of 15 jaar lijkt me daarom ruim voldoende voor het meeste materiaal om te zien of het de maker iets substantieels oplevert. Niet? Dan is het werk daarna vrij. Wel? Dan is het aan de maker om zijn recht maximaal tweemaal met eenzelfde termijn te verlengen, tegen een bedrag dat in verhouding staat tot het verdiende geld (een % dus). De rechten verlengen op songs van Caro Emerald is dus duurder dan een geflopt album. De auteurs kunnen dit gelukkig vrij simpel betalen; er is immers geld verdiend. Tegelijkertijd blokkeren niet-winstgevende copyrights niet onnodig het handelsverkeer. Belangrijk is dat het initiatief bij de maker ligt, maar dat het uitgangspunt is dat werken in het publieke domein belanden tenzij.

Natuurlijk zitten aan deze opzet haken en ogen. Om te beginnen internationale regeringen overtuigen van het idee, al lijken de uitspraken van Cameron en Kroes de internationale bereidheid tot modernisering te onderstrepen. En wat is de definitie van ‘een succesvol copyright'? Ook is het geen feilloze regeling: zo kan het gebeuren dat een ogenschijnlijk waardeloos copyright na 17 jaar immens succesvol wordt. Da's pech voor de maker. Maar het huidige, streng gehandhaafde auteursrecht betekent langdurige pech voor veel meer partijen wereldwijd, blokkeert innovatie, sluit niet meer aan bij het snelle handelsverkeer op internet en komt de meeste makers niet ten goede. Dat moet snel veranderen.

Niels Aalberts

Door Pim van Klink, Federatie Auteursrechtbelangen. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Onlangs heb ik een bezoek gebracht aan Cuba. Toen ik nog jong en onbezonnen was, bezat dit eiland een mythische aantrekkingskracht op de artistieke elite. Kunstenaars als Harry Mulisch lieten zich graag uitnodigen om met eigen ogen te aanschouwen welke zegeningen de Castro-revolutie bracht voor de arme bevolking. Hun getuigenissen hebben ook op mij een magische uitwerking gehad. Het was dus toch mogelijk: economische onrechtvaardigheid uitbannen door privébezit op te heffen. Inmiddels 55 jaar na de revolutie heb ik met eigen ogen het tegendeel moeten vaststellen. Als alles van iedereen is, voelt niemand zich ergens verantwoordelijk voor en dat is te merken.

De prachtige stad Havana doet op sommige plaatsen denken aan oorlogsgebied. En nog erger is de weerlegging van de socialistische premisse dat ieder naar vermogen bijdraagt aan de collectieve welvaart. Ik hoorde van een Cubaanse arts dat de jeugd massaal kiest voor banen in de toeristenindustrie in plaats van academische studies te volgen, omdat je als ober vele malen meer verdient door fooien in buitenlandse valuta. Het definitieve bewijs dat ook in een communistische heilstaat marktprincipes het gedrag bepalen en het laatste bezit, de eigen arbeidskracht, aangewend wordt om het eigen belang te dienen. Wie denkt dat hiermee de laatste communistische sympathisanten zich gewonnen geven, komt bedrogen uit. In ons land manifesteert zich een stroming die ik gemakshalve aanduid met de term ‘artistiek communisme’. Het socialistisch adagium ‘bijdragen naar vermogen en consumeren naar behoefte’ impliceert in dit kader dat in de digitale omgeving kunstenaars geacht worden hun creaties om niet beschikbaar te stellen teneinde de consument in staat te stellen hier vrijelijk gebruik van te maken. Deze consumentvriendelijke maar kunstenaarsvijandige opvatting wordt merkwaardig genoeg het meest gehoord bij politieke partijen die zeggen het beste met de vaderlandse cultuur voor te hebben.

Zelfs na de uitspraak van het Europese Hof over thuiskopiëren vanaf een illegale bron benadrukken zij dat de consument geen strobreed in de weg gelegd mag worden, daarmee volkomen voorbijgaand aan de belangen van de makers. Al dan niet in samenhang daarmee bepleiten D66 en PvdA wel dat er niet verder bezuinigd mag worden op cultuursubsidies en de nieuwe colleges in de grote steden voegen de daad op dat punt bij het woord.

Hoe sympathiek dat ook is, het versterkt de disbalans in cultuurfinanciering in ons land. Cultuur financieren via algemene middelen is noodzakelijk, maar makers in staat stellen de exploitatie zelf tot een succes te maken even zo goed. Al in de 19e eeuw , toen Marx en Engels hun Communistisch Manifest hadden gepubliceerd, beweerde Alfred Marshall het tegendeel. Ondernemerschap gestoeld op privébezit en open concurrentie, is de motor achter innovatie en economische vooruitgang. De geschiedenis heeft Marshall gelijk gegeven. Deze misschien wel belangrijkste les van de economische wetenschap geldt in versterkte mate voor de wereld van kunst en cultuur vanwege de specifieke marktomstandigheden. De gedrevenheid van kunstenaars veroorzaakt een permanent overaanbod terwijl consumenten onzeker zijn hoe de juiste keuzes te maken. In een dergelijke zeer competitieve markt is ondernemerschap noodzakelijk om over een langere periode succesvol te kunnen creëren. Ik ben ervan overtuigd dat in de meeste gevallen van geslaagd kunstenaarschap, ondernemerschap en goed management de kurk vormen waar het succes op drijft. Dat impliceert dat kunstenaars in ieder geval in staat moeten worden gesteld om de exploitatie van hun eigen creaties zelf ter hand te nemen, ook en met name in de digitale omgeving. Vernieuwing van het auteursrecht zou dan ook wat mij betreft moeten inhouden dat creatieven meer middelen aangereikt krijgen om de digitale exploitatie van hun producten te beschermen.

Pim van Klink