Auteursrechtdebat  

Door Arnoud Engelfriet, ICTRecht. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. De kans dat auteursrechthebbenden gaan proberen om van Nederlandse Popcorn Time-gebruikers schadevergoedingen te eisen lijkt weer wat groter te zijn geworden, las ik bij NOS.nl (dat me ook om een weerwoord vroeg). Brein-opperhoofd Tim Kuik liet zich bij BNR ontvallen dat er in de wandelgangen wordt gefluisterd dat sommige rechthebbenden nadenken over mogelijke boetes voor sommige downloaders. Keihard bewijs dat het volgende week gaat gebeuren? Proest. Maar slim van Brein wel: het kost veel minder dan daadwerkelijk naar de rechter gaan, de negatieve PR-impact is een stuk minder en er zullen vast mensen zijn die nu denken “Oké, ik ga wel naar Netflix nu”.

Sinds de invoering van het downloadverbod is het al een discussie: gaan individuele up- en vooral downloaders nu aangepakt worden? Het is immers inbreuk op auteursrechten als je iets downloadt uit illegale bron, nu het excuus van de thuiskopie van tafel is.

Heeft het zin? In juridische zin vast wel: elke inbreuk beëindigd is er een. Maar praktisch gezien zie ik het niet. Een digitaal vergiet pak je niet aan door een voor een gaatjes te dichten, dat vereist andere middelen. En die heeft Brein al lang gevonden, namelijk de platforms aanpakken. The Pirate Bay blokkeren beperkt het downloaden van veel meer mensen dan een rechtszaak tegen een downloader.

Natuurlijk, er gaat een afschrikwekkend effect uit van een downloader aanpakken. Holy shit, die jongen van hier tegenover moet 8.000 euro boete (pardon, 100 euro schadevergoeding en 7.900 volledige proceskostenvergoeding, maar je weet hoe dat gaat) betalen omdat ie een film heeft gedownload op Bittorrent. Ik neem wel een VPNga wel naar Netflix. Zoiets.

Maar a) hoe groot is dat effect werkelijk en b) het afbreukrisico is veel te groot. Afbreukrisico? Ja. Voor je het weet sta je een grootmoeder van 85 te dagvaarden wiens aardige onderbuurjongen haar router heeft helpen beveiligen (en en passant er een seedbox-gateway van maakte), of een meisje van 13 dat alleen maar de Hunger Games wilde kijken. En je kunt je nu al de krantenkoppen (en mogelijk Kamervragen) wel voorstellen.

Dus nee, ik geloof het niet. Het is veel slimmer om door te laten schemeren dát het kan gebeuren. Want het is leuke clickbait, dit soort angstverhalen, en het kost niets om ze in de wereld te helpen. (En ja, dilemma: moet je er dan op reageren in de hoop het te ontkrachten, want zo valideer je dat het een talking point is. Maar goed.)

Arnoud

Ook te lezen op: https://www.iusmentis.com/

Door: Yasar Çelebi. Esther van Duin, Osiris Fecunda, Alex Garrelfs, Talin Ghazarian, Laura Pavias. Thema: Hyperlinken&embedden. Op 27 oktober 2011 werd door nieuwssite GeenStijl een link online geplaatst naar een website met daarop naaktfoto’s van Britt Dekker. De betreffende foto’s zouden in het decembernummer van de PlayBoy [1] verschijnen en moesten tot de publicatiedatum ‘geheim’ blijven. De foto’s waren echter zonder toestemming van PlayBoy online geplaatst, waarna GeenStijl enthousiast naar de vindplaatsen bleef verwijzen, ondanks herhaaldelijke verzoeken van Playboy hiermee te stoppen. Dit heeft tot een procedure geleid waarin de Hoge Raad uiteindelijk een aantal prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) heeft gesteld [2]. Deze komen inhoudelijk neer op de vraag of GeenStijl een mededeling aan het publiek doet door te linken naar content, die zonder toestemming van de rechthebbende, eerder elders of op een moeilijk vindbare plaats, op het internet stond. Daarbij wil de Hoge Raad weten of het relevant is dat GeenStijl op de hoogte kon zijn dat de content illegaal was [3].

Stand van zaken
Het HvJ heeft zich nog niet eerder uitgelaten over de vraag of hyperlinken naar illegale content is toegestaan. Het HvJ heeft in de Svensson-zaak namelijk slechts bepaald dat (hyper)linken naar legale content op een voor het publiek vrij toegankelijke website toegestaan is, mits er geen beschermingsmaatregelen op de bronwebsite zijn getroffen.4 Interessant in deze uitspraak is dat het HvJ een nieuwe invulling lijkt te geven aan het criterium ‘nieuw publiek’. In Svensson lijkt het HvJ in paragraaf 27 een vertaalslag te hebben gemaakt van een subjectief naar een meer objectief criterium. Dit kan worden afgeleid uit de opmerkingen ‘moeten worden beschouwd als’ en ‘door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen’[5].

Voor welke benadering het HvJ uiteindelijk kiest, blijft onduidelijk. In de zaak BestWater had het HvJ de kans om op te helderen of het linken naar illegale content is toegestaan, maar helaas heeft het HvJ zich daar niet over uitgelaten [6]. Nu is het afwachten hoe het HvJ zal oordelen over de prejudiciële vragen die door de Hoge Raad zijn gesteld in GeenStijlMedia/Sanoma.

In het onderstaande stuk strijden studenten aan beide kanten over hun visie op hoe de problematiek omtrent het hyperlinken moet worden aangepakt. De objectieve en subjectieve benadering passeren de revue. Beide opties hebben voor- en nadelen. Lees en oordeel zelf…

De objectieve benadering [7]
Vrije nieuwsgaring en vrij karakter internet
Deze benadering is uitgewerkt door Osiris, Yasar en Alex. De hyperlinker bereikt ons inziens geen nieuw publiek door een hyperlink te plaatsen naar illegale content op een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek vrij toegankelijke website. Een subjectieve benadering zou namelijk inhouden dat elke persoon die een hyperlink wil plaatsen onderzoek dient te doen naar de herkomst van de content. Op het internet worden dagelijks talloze links geplaatst, wat er toe heeft bijgedragen dat internet vandaag de dag is wat het is, een complex wereldwijd netwerk van miljoenen computers. Door de verantwoordelijkheid bij de linker neer te leggen, wordt de vrije nieuwsgaring en het vrije karakter van het internet aangetast. Men kan niet van elke individuele linker/internetter verwachten dat deze, vóór het plaatsen van een hyperlink, eerst op onderzoek uitgaat naar de herkomst van de content waarnaar hij wil verwijzen. De persoon die de content voor het eerst, zonder toestemming van de rechthebbende, op het internet heeft geplaatst moet aangesproken worden door de rechthebbende. Hoewel dit in de praktijk niet altijd kan, is dit wel degene die de content openbaar maakt aan een nieuw publiek, namelijk het algemene internetpubliek. De hyperlinker bereikt helemaal geen nieuw publiek, hij verwijst enkel naar iets dat al elders openbaar gemaakt is. Het maakt daarbij niet uit of content toegankelijk is via een zoekmachine (zoals Google, Yahoo) of niet, zolang de content op het internet is geplaatst, blijft de hyperlink slechts een verwijzing.

Dit is anders wanneer de foto’s van Britt Dekker ergens op een server zouden staan, beveiligd met een wachtwoord, waardoor deze enkel voor de rechthebbende(n) bereikbaar waren. Alleen dan zijn wij van mening dat de website niet voor het algemene internetpubliek vrij toegankelijk is. Het HvJ heeft in Svensson bepaald, dat wanneer in een dergelijk geval een handige internetter zo’n beveiligingsmaatregel weet te omzeilen en middels de hyperlink ook andere gebruikers langs de beveiliging loodst, wel sprake is van een auteursrechtelijk openbaarmaking en daarmee een inbreuk oplevert.

Aanpassing van ‘nieuw publiek’ criterium?
Ons inziens verricht de persoon die linkt naar illegale content op een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijke website, geen auteursrechtelijk relevante openbaarmaking. Dit geldt voor de individuele hyperlinkers en voor sites zoals GeenStijl, die tot doel hebben (sensatie)nieuws te verspreiden. Een puur objectieve interpretatie hoeft hiermee geen onwenselijke gevolgen te hebben. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijke website als the Pirate Bay met het verspreiden van auteursrechtelijk materiaal niet weg mag komen.

Gekeken moet worden naar de kernfunctie van de website in kwestie. Wanneer bijvoorbeeld op de website van GeenStijl de hyperlinks naar inbreukmakende content worden verwijderd – de link naar foto’s van Britt Dekker - dan blijft er een website over met nieuwsartikelen. Dit is de kernfunctie van GeenStijl: het verzorgen van (sensatie)nieuws. Bij websites als The Piratebay of Mininova geldt dit niet: wanneer op deze websites de hyperlinks naar inbreukmakende content worden verwijderd, blijft er een lege website over met al dan niet door de beheerder van de website zelf geüploade illegale bestanden. Hierdoor kan een onderscheid gemaakt worden tussen websites die als doel informatieverspreiding hebben en websites die puur inbreuk makende content proberen te verspreiden onder het mom van “informatievrijheid”.

Als we dit toepassen op eerdere gerechtelijke uitspraken met betrekking tot dit onderwerp, zoals Brein/Mininova [8] en FTD/Eyeworks [9] kunnen we concluderen dat dit een deugdelijk concept is. Legitieme zoekmachines, die actief bezig zijn met het weren van auteursrechtelijke inbreuken, komen door deze zojuist gecreëerde toets. Zij proberen namelijk auteursrechtelijk inbreukmakend materiaal te weren. Dit in tegenstelling tot Torrentsites, zoals the Pirate Bay die zich wellicht enigszins inmengen met de inhoud, maar deze inmenging zich niet richt op het verwijderen van illegale content. Op deze manier worden massale inbreuken tegen gegaan, terwijl de informatievrijheid behouden blijft.

Ook in uitspraken als FTD/Eyeworks zal dit criterium voor eenzelfde conclusie zorgen, namelijk dat er sprake is van inbreuk, want als al het auteursrechtelijk inbreukmakend materiaal wordt verwijderd, dan blijft er weinig tot geen content over.

Een andere mogelijkheid: De rechter kan oordelen dat het structureel faciliteren van auteursrechtinbreuk maatschappelijk onzorgvuldig is en gelet hierop sprake is van een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Een beroep op het auteursrecht is echter ons inziens te prefereren boven de onrechtmatige daad, aangezien het auteursrecht is ingegeven door Europese regelgeving en daarom vrijwel is geharmoniseerd in de lidstaten. Dit in tegenstelling tot de onrechtmatige daad, welke niet binnen de Europese Unie is geharmoniseerd en op grond van de Nederlandse wetgeving een beperkte omvang kent in de handhavingsmogelijkheden. Zo kan middels het intellectuele eigendomsrecht een verbod worden opgelegd zonder dat de inbreukmaker wordt gehoord, en tegelijkertijd kan men een volledige proceskostenveroordeling bedingen. [10] Daar het internet gekenmerkt wordt door zijn grenzeloze karakter, lijkt het ons wenselijker om voor laatstgenoemde route te kiezen. Bijkomend voordeel is dat deze in verschillende landen op enigszins vergelijkbare wijze bewandeld kan worden.

Voor de Britt Dekker zaak betekent dit dus dat de oplossing via het auteursrecht gevonden kan worden. Door het objectieve criterium te hanteren komen wij tot de conclusie dat er geen sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek door GeenStijl. De content was immers al voor iedereen toegankelijk vanaf het moment dat deze op de server staat. Het feit dat de rechthebbende (PlayBoy) geen op openbaring gerichte intentie had doet hier niets aan af. Daarnaast was er in deze kwestie geen sprake van een uitzondering waardoor er wel een openbaarmaking plaatsvond, zoals de omzeiling van een paywall. Ook heeft GeenStijl geen verdienmodel dat enkel gebaseerd is op het faciliteren van de verspreiding van illegale content. De website heeft een verdienmodel dat gericht is op het vergaren van inkomsten middels advertenties bij hun nieuwsberichten. De door ons voorgestelde uitzondering waardoor de rechter wel een subjectief criterium moet toepassen gaat dus niet op. De rechter moet het objectieve criterium toepassen op deze zaak. Er is geen sprake van een openbaarmaking aan een nieuw publiek.

De subjectieve benadering[11]
Illegale content in het licht van de individuele casuïstiek
Hierboven werd toegelicht waarom het objectieve criterium als uitgangspunt moet worden gehanteerd. Wij, Talin, Laura en Esther, zijn het hier echter niet mee eens en kiezen voor een andere benadering. In het geval van de Britt Dekker-zaak heeft Playboy geen toestemming gegeven aan GeenStijl om de foto’s te gebruiken en daardoor maakt GeenStijl ons inziens inbreuk op de auteursrechten van Playboy. De vraag of linken naar illegale content is toegestaan, moet ons inziens beantwoord worden aan de hand van de individuele casuïstiek. Elke situatie, waarin sprake is van linken naar illegale content kent ons inziens een zogenaamde T-splitsing. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval moet het linken naar illegale content al dan niet worden toegelaten.

Hier volgen twee casus ter illustratie:
Casus 1
Op dit moment draait de film ‘Mission: Impossible - Rogue Nation’ in de Nederlandse bioscopen. Tegelijkertijd is de film verkrijgbaar via het platform van ‘The Pirate Bay’. Een derde slaagt erin te linken naar deze illegale content. Dit is overduidelijk uit den boze. De rechthebbende van de film kan immers nooit hebben beoogd dat de film illegaal op het internet zou worden geplaatst om aldaar gratis te worden bekeken. Door de mogelijkheid om de film gratis online te kijken wordt het minder aantrekkelijk voor filmmakers te investeren in de filmproducties, omdat de kans om het geld terug te verdienen afneemt. Hierdoor wordt de actuele markt belemmerd. Kortom: bij een dergelijke situatie is sprake van een auteursrechtelijke relevante inbreuk welke gefaciliteerd wordt door het platform van de ‘The Pirate Bay’ en is het linken naar illegale content niet toegestaan.

Hyperlinken naar illegale content ‘no go area’
Evident in deze casus is het feit dat de betrokkene die middels een hyperlink naar deze content verwijst, wist dan wel redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat in het onderhavige geval sprake is van illegale content. Op het moment dat de betreffende film nog in de bioscoop draait, mag verondersteld worden dat men weet dat de online geplaatste film van een illegale bron afkomstig is. In dat geval vormt het linken naar deze illegale content een inbreuk. In dit verband zou gekeken kunnen worden naar een vergelijkbaar vraagstuk binnen het strafrecht. Dit kan leiden tot nieuwe inzichten met betrekking tot het oplossen van de geschetste problematiek. Ten aanzien hiervan kan namelijk een vergelijking worden getrokken met het toetsingskader van de delicten opzetheling, als bedoeld in artikel 416, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr.) en schuldheling, als bedoeld in artikel 417 bis, Sr. Ook ten aanzien daarvan gaat het om de vraag of men wist, dan wel redelijkerwijs kon vermoeden dat het gekochte goed van diefstal afkomstig was. Dit toetsingskader leent zich bij uitstek voor de casuïstiek ten aanzien van het linken naar illegale content. Voorts wordt in dit verband ook verwezen naar het wetsvoorstel dat op 28 juli 2010 is ingediend door voormalig minister Hirsch Balin, waarin heling van computergegevens [12] strafbaar wordt gesteld [13]. De wetgever gaat hierin een stap verder en is van mening dat in dergelijke gevallen niet alleen sprake kan zijn van een auteursrechtelijke inbreuk, maar in voorkomende gevallen ook van een strafbaar feit.

Casus 2
Stel dat Carice van Houten een nieuwe hobby heeft en met veel plezier een mindfulness column schrijft in haar eigen tijdschrift ‘Hout van Carice’. Om nog meer faam te verwerven plaatst zij haar columns op haar eigen website, die algemeen voor het publiek toegankelijk is. Iedereen mag haar columns lezen en ‘liken’. Nu maakt Carice gebruik van een handige tool op haar website. Zij uploadt een conceptversie van haar column op de website die alleen raadpleegbaar is op het moment dat men de exacte link daarvan weet. Dit laatste is nog niet geïndexeerd door een zoekmachine als Google. Het is haar intentie niet om de column te delen, maar door de content op deze wijze op het internet te plaatsen maakt zij deze wel toegankelijk voor het internetpubliek. Wanneer een derde een beetje handig is met computers, dan is het achterhalen van een dergelijke link zeer eenvoudig. Mocht een derde dan hyperlinken naar de conceptversie van de column, dan kan dit worden gezien als hyperlinken naar illegale content. De vraag is echter of bij de beoordeling hiervan meegewogen zou moeten worden dat Carice geen gebruik heeft gemaakt van een beschermingsmechanisme om de conceptversie van de column af te schermen van/voor het internetpubliek.

Hyperlinken naar illegale content; van ‘no go area’ naar ‘you’re welcome’
Bovenstaande casus is een voorbeeld van een situatie waarin het subjectieve criterium niet zonder meer op zou gaan. Er is wel sprake van linken naar illegale content, de rechthebbende heeft immers niet beoogd deze te delen, maar er wordt geen inbreuk gemaakt. Een dergelijke situatie deed zich daadwerkelijk voor bij de Miljoenennota van 2012. De miljoenennota was weliswaar verborgen, maar doordat deze op een onbeveiligde site was geplaatst toch voor iedereen toegankelijk [14].

In deze casus heeft de rechthebbende zelf ook een aandeel in het feit dat de betreffende content op illegale wijze openbaar is geworden. In een dergelijke situatie kan geredeneerd worden dat de mate waarin sprake is van een inbreuk, door naar deze illegale content te linken, genuanceerd moet worden. De inbreuk kan dan niet of niet volledig aan de hyperlinker, alsook de bron waarnaar wordt verwezen, toegerekend worden. Immers, de rechthebbende heeft door het niet treffen van beschermingsmaatregelen bijgedragen aan het (voortijdig)openbaar maken van de content. Hierdoor is er door de rechthebbende impliciet toestemming gegeven om de content te raadplegen [15].

Wij hebben hierboven twee casus geschetst waarmee we het onderscheid tussen de omstandigheden kunnen verduidelijken die leiden tot het oordeel of al dan niet sprake is van een inbreuk. In de praktijk zal dit niet in iedere situatie op voorhand duidelijk zijn. Gedacht kan worden aan een situatie waarin de content door de rechthebbende middels een wachtwoord slechts voor een beperkte doelgroep toegankelijk is gemaakt, maar iemand die behoort tot die doelgroep uit onwetendheid naar deze content linkt, waardoor ook anderen erbij kunnen. In dat geval heeft de rechthebbende wel de nodige beschermingsmaatregelen getroffen en is voor een derde die vervolgens ook naar deze content linkt niet duidelijk dat deze uit een niet voor een ieder toegankelijke bron afkomstig is. Of in een dergelijk geval gesproken kan worden van inbreuk is op voorhand lastig te beoordelen. Wij zijn van mening dat in een dergelijke situatie een inbreuk wel zou moeten worden aangenomen. Het feit dat de rechthebbende in dit geval wel voldoende beschermingsmaatregelen heeft genomen, zou in dit geval zwaarder moeten wegen. De rechthebbende kan immers niet worden verweten dat hij onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat de content uiteindelijk alsnog voor het gehele internetpubliek toegankelijk is gemaakt.

Naast de vraag of er beschermingsmaatregelen zijn getroffen op de website, is het ons inziens ook noodzakelijk om na te gaan welk publiek de auteursrechthebbende voor ogen heeft gehad. Oftewel, is er op grond van het subjectieve criterium sprake van een nieuw publiek? Om deze vraag te kunnen beantwoorden, wordt er een parallel getrokken met de Britt Dekker zaak[16]. Rechtbank Amsterdam oordeelde met het subjectieve criterium en kwam tot de conclusie dat de gemiddelde 230.000 dagelijkse bezoekers van de GeenStijl website moeten worden gezien als een nieuw publiek [17]. Immers, de fotoreportage van Dekker was nog niet gepubliceerd door Playboy. Bovendien heeft Playboy GeenStijl gebeld met het verzoek om de foto’s niet op het internet te plaatsen [18]. Dit laatste zonder resultaat. Het moge duidelijk zijn dat toestemming van Playboy ontbrak. Doordat GeenStijl hyperlinkte naar de foto’s op haar website werd een vrij grote en onbepaalde kring van internetgebruikers bereikt. Hierdoor werd er een ander publiek bereikt dan dat de auteursrechthebbende voor ogen heeft gehad [19].

Het Hof Amsterdam was het oneens met de rechtbank, vernietigde de uitspraak en motiveerde haar oordeel aan de hand van het objectieve criterium [20]. Kennelijk kan er in een dergelijke situatie niet een eenduidig antwoord worden gegeven op de vraag of al dan niet sprake is van een inbreuk. Wij zijn van mening dat het objectieve criterium geen soelaas biedt, omdat dit criterium te weinig rekening houdt met de belangen van de auteur.

Ook in de minder duidelijke gevallen kiezen wij ervoor om het subjectieve criterium toe te passen, omdat er anders afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van een werk van de auteursrechthebbende. Uiteindelijk gaat het erom dat er een gerechtvaardigde balans wordt gevonden tussen de exclusieve rechten van de auteur enerzijds, en de ‘free flow of information’ anderzijds. Het mag dan wel zo zijn dat er op het internet heel veel werk is te vinden zonder toestemming van de auteursrechthebbende [22] en dat de alles-moet-kunnen-ideologie van het internet moet worden gewaarborgd [23], maar in de huidige informatiesamenleving is het ook belangrijk dat de investeerders van de informatieproducten worden aangemoedigd om te blijven investeren en dat de makers van een werk worden beloond voor hun creatieve werk. Geld verdienen en het bevorderen van de cyclische innovatie is de spil van dit proces. Met als resultaat de opbouw van de culturele identiteit.

Conclusie
Uit dit artikel blijkt maar weer hoe moeilijk het Hof van Justitie het heeft in dit soort zaken. Uiteindelijk komt het allemaal op hetzelfde neer: tot een gerechtvaardigde beslissing komen. De weg naar deze uitkomst kan op verschillende manieren worden beargumenteerd.

Aan de ene kant kan het objectieve criterium worden gehanteerd bij de oplossing van het geschil tussen Sanoma en GeenStijl. Vanuit dat perspectief vindt alleen een auteursrechtelijke openbaarmaking plaats op het moment dat de content voor het eerst online wordt geplaatst en dus toegankelijk wordt voor het hele internetpubliek. Er kan namelijk niet van de hyperlinker verwacht worden telkens na te gaan of de content waarnaar gelinkt wordt wel rechtmatig geplaatst is. Dit is niet alleen een enorme opgave voor de gemiddelde internetgebruiker, het gaat ook nog in tegen een van de basisprincipes waar het internet op gebouwd is: free flow of information. Om mogelijke problemen met malafide websites die hier misbruik van willen maken te voorkomen, kan worden gekeken naar de onrechtmatige daad. Deze oplossing is echter niet gereguleerd op Europees niveau en moet dus per lidstaat apart bekeken worden. Daarom is het wenselijk om in dat soort gevallen aansluiting te zoeken bij het auteursrecht: als een bedrijf een bedrijfsmodel hanteert dat gericht is op het maken van winst enkel door het faciliteren van de verspreiding van illegale content, dan kan de rechter aansluiting zoeken bij de subjectieve benadering met als gevolg dat deze actie een auteursrechtelijke openbaarmakingshandeling oplevert. In dat geval weegt het belang van de auteursrechthebbende zwaarder dan de free flow of information.

Aan de andere kant kan de subjectieve benadering worden gehanteerd. Voor deze benadering is doorslaggevend welk publiek de rechthebbende voor ogen had toen hij het werk op internet beschikbaar stelde of een desbetreffende toestemming gaf. Hyperlinks die verwijzen naar illegale content en waarvoor dus geen toestemming is gegeven, leveren in principe volgens deze benadering een inbreuk op het auteursrecht op. Maar ook deze benadering blijkt niet alles zaligmakend te zijn: het moet worden gecorrigeerd in sommige gevallen. De verantwoordelijkheid van de auteursrechthebbende om auteursrechtinbreuken tegen te houden dient mee te worden gewogen. Meegewogen wordt of de auteursrechthebbende beschermingsmaatregelen heeft getroffen. Indien de auteursrechthebbende dit verzuimt, dan kan impliciet ervan uit worden gegaan dat toestemming tot hyperlinken is gegeven.

Kortom, beide partijen streven naar eenzelfde doel: de veroordeling van het onrechtmatig handelen onder de sluier van het auteursrecht. Grote kans is dat het Hof dit ook zal doen. Dit zal betekenen dat de criteria van de oneerlijke mededinging worden ingelezen in de criteria van de secundaire openbaarmaking. Daarmee blijft de harmonisatie van het auteursrecht binnen de Europese Gemeenschap behouden en heeft de rechterlijke macht meer houvast door de uitbreiding van de criteria in moeilijke gevallen.

1 Playboy is een magazine van Sanoma Media Netherlands B.V.
2 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841, r.o. 8.
3 Ibid.
4 HvJ EU 13 februari 2014, zaak C-466/12 (Svensson/Retiever), r.o. 27.
5 Ibid.
6 HvJ EU 21 oktober 2014, zaak C-348/13 (BestWater/Michael Mebes e.a.), r.o. 14.
7 Benadering geschreven door Yasar Celebi, Osiris Fecunda & Alex Garrelfs.
8 Rb Utrecht 26 augustus 2009, BREIN/Mininova.
9 Hof Den Haag 15 november 2010, B9 9218, FTD/Eyeworks.
10 D.J.G. Visser & P. de Leeuwe, Links en recht. De stand van zaken met betrekking tot hyperlinks en auteursrecht, Nijmegen: Ars Aequi 2013, p. 451, onder 2.2.
11 Benadering geschreven door Esther van Duin, Talin Ghazarian & Laura Pavias.
12 Onder heling van computergegevens wordt verstaan: niet-openbare gegevens zonder toestemming van de rechthebbende overnemen.
13 https://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2010/07/28/heling-van-computergegevens-wordt-strafbaar.html.
14 'Miljoenennota gelekt op internet', https://beveiligingnieuws.nl/nieuws/opmerkelijk/miljoenennota-gelekt-op-internet (geraadpleegd op: 14 mei 2015).
15 D.J.G. Visser, ‘Het ‘embedden’ van een You Tube-filmpje op een Hyves-pagina’, Mediaforum 2010/1, p. 14.
16 Zie voor de feiten van de zaak de inleiding van dit artikel.
17 Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, r.o. 4.14.
18 Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, r.o. 2.5.
19 Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX7043, r.o. 4.14.
20 Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4019, r.o. 2.4.4.
21 Artikel 5 lid 2 BC.
22 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841, r.o. 6.2.5..
23 P.B. Hugenholtz, ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi juli-augustus 2008, p. 581.

Door: Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. - Congresmiddag Muziek & IE 2015 - De eerste beat uit ‘Billy Jean’ van Michael Jackson is bij velen bekend, maar mag je die beat zomaar overnemen? Dit was een van de vele vragen die tijdens de congresmiddag Muziek & IE aan de orde kwam. Zoals de naam het al aankondigt, het was met recht een middag vol muziek te noemen. En om antwoord te geven om de opgeworpen vraag: ja, dat mag als het aan advocaat Bindu De Knock ligt, een van de sprekers tijdens deze middag. Ook voor muziekwerken geldt de werktoets en de eerste beat van Billy Jean valt daar duidelijk niet onder. Het is weliswaar zeer bekend, maar banaal en triviaal en dus niet beschermd. De Knock uit zich kritisch over muziekuitspraken. Neem bijvoorbeeld het geschil tussen ‘Blurred Lines’ en ‘Got To Give It Up’. De jury vond dit duidelijk een geval van inbreuk, want zoals de inbreukmaker het zelf al aangeeft ‘Damn, we should make something like that, something with that groove’, over zijn favoriete song van Marvin Gaye. Dan is het halve oordeel al geveld, toch? Het gebruik van koeienbellen, keyboard en mannen die in een hoger register zingen, zijn natuurlijk zeer bijzonder en getuigen zeker van een persoonlijke noot. Maar of auteursrecht op vier akkoorden nu dodelijk zijn voor de creativiteit [IEF 14870], dat valt nog te bezien. ‘Muzikanten gaan eerst creëren, daarna kijken ze pas of het inbreuk is’, aldus Bindu De Knock. Wel kan afgevraagd worden of al die schikkingen terecht zijn. Sam Smith had met ‘Stay With Me’ weliswaar geschikt, maar zijn deze melodie en akkoorden niet eigenlijk kinderlijk eenvoudig?

Een andere vraag tijdens deze middag was: is samplen ‘klankjatten’ of kunst? Misschien wil de sampler slechts zijn eerbetoon betuigen aan Michael Jackson door ‘Billy Jean’ op te nemen in zijn muziek. Ondanks al deze goede bedoelingen, rust er een taboe op samplegebruik en is de dreiging van claims groot met een dempende werking van creatief samplegebruik ten gevolg. Advocaat Bjorn Schipper betreurt de nauwe speelruimte die de sampler heeft. Meerdere oorzaken zijn aan te wijzen voor het chilling effect op sampling, zoals de aanvliegroute die genomen wordt tijdens dit soort zaken – het wordt als diefstal geframed –, de harde rechten van fonogrammenproducenten en de lastige sample clearance. Met name die eerste benadering is volgens Schipper niet meer van deze tijd: samplen is ingeburgerd als manier van muziek bewerken. Een zelfregulerend vergoedingsysteem moet er komen met als uitgangspunt dat er voor samples betaald wordt. En wat nu als je de ‘fee’ te laag vindt? Dan kun je naar de geschillencommissie en kan wel de sample in de tussentijd worden gebruikt.

Ook wat betreft linken en streamen kan afgevraagd worden of het auteursrecht wel alles zaligmakend is. Is het categoriseren van doorgifte van signalen als secundaire openbaarmakingshandeling niet eerder gewoon een tegemoetkoming aan ons eerlijkheidsgevoel? Een belangrijke voorloper van hyperlinking is de Paperboy-uitspraak geweest [BGH 17 juli 2003, zaak I ZR 259/00, ‘Paperboy’.]. Het Bundesgerichtshof brak een lans voor de vrijheid van hyperlink en internet. Het Hof van Justitie EU heeft uiteindelijk voor een verdere harmonisering gekozen en kon in Svensson [HvJ EU 13 februari 2014, zaak C-466/12] dan eigenlijk ook niet anders dan de oude rechtspraak van SGAE/Rafael Hoteles [HvJ EU 7 december 2006, zaak C306/05] vervolgen. Het is nog afwachten hoe de kwestie omtrent het hyperlinken naar illegale bron zal worden opgelost [HR 3 april 2015, GS Media/Sanoma]. Een andere interessante prejudiciële vraag is of de uitzondering van de tijdelijke reproductie niet van toepassing is indien de bron illegaal is [Rb. Midden-Nederland 10 juni 2015, BREIN/Filmspeler]. Het is te hopen dat het HvJ EU de consequentie van deze vraag inziet. Als het HvJ EU hierin meegaat dan zou het enkele aanklikken van een website namelijk al inbreukmakend zijn, omdat de informatie tijdelijk door de computer loopt, terwijl voorheen voor het enkele raadplegen of naar de bibliotheek lopen toch ook geen toestemming nodig was, aldus hoogleraar Martin Senftleben. Maar is het auteursrecht wel het juiste instrument om dit allemaal op te lossen? Dat het eerlijkheidsgevoel hoog is in Nederland, is goed terug te zien in onze nieuwe wet Auteurscontractenrecht – de noodzaak van deze wet wordt namelijk niet door al onze buurlanden gedeeld. Senftleben denkt echter dat de vaststelling door de minister van de billijke vergoeding in een polderland als Nederland in ieder geval sneller zal moeten verlopen dan in Duitsland, zodat de maker krijgt waar hij recht op heeft: een billijke vergoeding.

Door Mira Herens, NVJ Advocaten & juristen. Thema: Wet Auteurscontractenrecht. Op grond van artikel 25d kan de maker in rechte een aanvullende billijke vergoeding vorderen van zijn wederpartij, indien de overeengekomen vergoeding gelet op de wederzijdse prestaties een ernstige onevenredigheid vertoont in verhouding tot de opbrengst van de exploitatie van het werk. De maker draagt hiervoor, als eisende partij, de stelplicht en zo nodig de bewijslast. Betwist de wederpartij de ernst van de onevenredigheid dan dient de maker feiten aan te dragen waaruit objectief kan worden vastgesteld dat de onevenredigheid dermate ernstig is dat hij recht heeft op een aanvullende vergoeding. Dit stelt de maker voor serieuze bewijsproblemen, omdat hij geen kennis heeft – en niet kan hebben – van de prestaties van de wederpartij zoals vervaardigings- en promotiekosten. Evenmin kent de maker de opbrengst van het werk, inzage in de financiën van de wederpartij heeft hij immers niet.

De vraag rijst dan hoe de maker zijn recht efficiënt kan handhaven? Om überhaupt te kunnen beargumenteren dat sprake is van een ernstige onevenredigheid moet de maker op zijn minst feiten omtrent de opbrengst hebben. Een begrip dat de wetgever niet verder heeft gedefinieerd, helaas. Ook moet de maker feitelijk bewijs hebben waaruit de omvang van de prestatie van de wederpartij kan worden afgeleid. Deze informatie over opbrengst en prestatie is alleen bekend bij de wederpartij, die ‘zit’ als het ware op informatie die essentieel is voor de maker. In een procedure kan de maker zijn stelling dus nauwelijks feitelijk onderbouwen. Het gevolg is dat de exploitant de betwisting ook niet concreet hoeft te onderbouwen, tussen stelplicht en betwisting bestaat immers een wisselwerking. Hoe concreter de stelling, hoe concreter de betwisting. Aangezien de maker zijn stelling nauwelijks feitelijk kan onderbouwen, kan de exploitant volstaan met het zogenaamde nee, want verweer. Nee, de maker heeft geen recht op een aanvullende vergoeding, want de onevenredigheid is niet ernstig. Ingevolge artikel 150 Rv is het vervolgens de maker die hiervan de bewijslast draagt.

Onevenredigheid, zo de maker die al aannemelijk kan maken, is niet voldoende. Het moet gaan om ernstige onevenredigheid waarmee de wetgever heeft bedoeld, zo vermeldt de memorie van toelichting, dat de exploitant genoegzaam in de gelegenheid wordt gesteld om de gedane investering terug te verdienen. Die investering is bij de maker onbekend waardoor hij de ernst van de onevenredigheid nimmer kan bewijzen. De maker verkeert dus direct in bewijsnood en zal zijn vordering zien stranden omdat de feiten onvoldoende vaststaan. De bestsellerbepaling is één van de instrumenten die de wetgever heeft ingevoerd ter versteviging van de positie van de maker. Het is dan redelijk en wenselijk dat de bewijslast van de maker wordt verlicht door bij de betwisting de motiveringsplicht van de exploitant te verzwaren.

Dit betekent dat de exploitant voldoende feitelijk gegevens moet verstrekken ter motivering van zijn betwisting van de ernst van de onevenredigheid, teneinde de maker aanknopingspunten te verschaffen voor bewijslevering van zijn stelling. Het gaat erom dat de maker voldoende gegevens krijgt aangereikt, zodat hij zijn vordering behoorlijk kan onderbouwen. Dat dienen ten minste gegevens te zijn over de opbrengst van het werk en over de gedane investeringen voor de exploitatie van dat werk. Met deze gegevens kan de maker zijn stelling onderbouwen dat sprake is van een ernstige onevenredigheid, bijvoorbeeld door te stellen dat de gedane investeringen bij de gerealiseerde opbrengst genoegzaam zijn terugverdiend. Verstrekt de exploitant dergelijke informatie niet of niet voldoende – waardoor de maker dus onvoldoende aanknopingspunten heeft – dan kan de rechter daar de consequentie aan verbinden dat de stelling van de maker niet voldoende gemotiveerd is betwist, ergo: de ernst van de onevenredigheid staat dan vast.

Om deze reden is de verzwaarde motiveringsplicht te verkiezen boven een algemene informatieplicht voor de exploitant waarvoor deze ‘sanctie’ niet geldt. In die situatie heeft de exploitant namelijk baat bij het verstrekken van ingewikkelde informatie – denk aan ondoorzichtige begrotingen – die het de maker nog steeds zeer moeilijk maakt om zijn stelling te onderbouwen waardoor de bewijsnood feitelijk blijft bestaan.

Anders gezegd, bij de verzwaarde motiveringsplicht heeft de exploitant belang bij het verstrekken van heldere informatie. Wil de maker zijn recht op de bestellersvergoeding efficiënt kunnen handhaven dan is het wenselijk de motiveringsplicht van de exploitant te verzwaren.

Tijdens het drukbezochte symposium [details - voorbereiding] over de nieuwe Wet Auteurscontractenrecht onder leiding van Dirk Visser is een aantal stellingen voorgelegd aan de deelnemers, waaronder advocatenkantoren, collectieve belangenbehartigers, mediabedrijven en geleerden. Verschillende onderwerpen als billijke vergoeding, aanvullende billijke vergoeding, niet gebruik, onvoldoende exploitatie en filmauteurscontractenrecht zijn door een viertal panels de revue gepasseerd. Bij elke stelling is gediscussieerd en is er gestemd: zie hier de stellingen en de stemmingsuitslag.

Mocht u in verband met een stelling (of uitkomst) willen reageren kunt u een ingezonden bericht sturen naar (Lotte Anemaet). Binnen de rubriek Auteursrechtdebat is nog ruimte voor kwalitatieve discussie met inhoud.

Wanneer u niet op het symposium aanwezig kon zijn, en meer over de nieuwe Wet Auteurscontractenrecht en andere actuele onderwerpen te weten wilt komen, kunt u zich aanmelden voor de themamiddag Muziek & IE van dinsdag 22 september. In korte tijd wordt u op de hoogte gebracht van de nieuwe Wet Auteurscontractenrecht, soundsampling, (embedded) hyperlinken en streamen. Aansluitend is er een netwerkborrel waar uiteraard verder gediscussieerd kan worden.

Wij willen iedereen bedanken die heeft meegedaan aan de Auteursrechtdebat woordzoeker die op IE-Forum.nl stond. Uit de goede inzendingen is een winnaar getrokken: Jeroen Nissen. Hij heeft persoonlijk bericht ontvangen over de waardebon. De oplossing van de puzzel :...

'Auteursrechtdebat wenst u een fijne vakantie'

ACI
Arno Lodder
Arnon Grunberg
artiest
auteur
auteursrecht
Bestsellerparagraaf
Bestwater
Bjorn Schipper
blog
blokkade
boek
Buma
cbo
creatie
Cyril van der Net
Daniël Sterenborg
debat
deLex
Dirk Visser
downloaden
dvd
embedden
Erwin Angad-Gaur
ether
funest
GeenStijl
geld
heffing
hoop

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? De onderzoeksgroep Geerts, Kreijen, Van de Wetering, Van Gurp en Van Wijngaarden stellen in Auteursrechtdebat (IEF 14993) dat het verdienmodel van de creatieve industrie niet meer echt onder druk staat in Nederland; althans de zorg voor deze spanning is geen groot issue meer. Daarnaast zou Nederland ten aanzien van de spanning ‘illegale verspreiding en gebruik’ met een gecontroleerd en een met toezicht beheersbaar probleem te maken hebben en niet door nieuwe Europese regels gedwongen willen worden de regels op te schuiven. Mijns inziens dient het beeld dat door de onderzoeksgroep is geschetst wat nader bij te worden gesteld en is het zaak kritisch te blijven ten aanzien van deze spanningen.

Eerste spanning: Verdienmodel creatieve industrie staat onder druk

Het verdienmodel bestaat niet
De makers en exploitanten van auteursrechtelijke werken vormen gezamenlijk een zeer grote en tegelijkertijd zeer diverse groep. Of ‘het verdienmodel van de creatieve industrie’ onder druk staat, is daardoor nog niet zo eenvoudig te beantwoorden. Laat staan, de vraag of we dat wel op een juridische wijze moeten willen oplossen.

De creatieve industrie bestaat niet
Er is niet één creatieve industrie. Er zijn (grote) uitgevers van kranten, tijdschriften en boeken, er zijn producenten en uitgevers van film- en muziekwerken of van games en software. Er zijn reclamebureaus en modeontwerpers. Dat zijn veelal grote bedrijven. Maar er zijn ook veel zelfstandige creatieven, zoals fotografen, componisten, tekstschrijvers en journalisten. En dan nog de bloggers, die zowel maker als digitale uitgever zijn. Vaak eerst zelfstandig, maar later met een goed lopende website en ach, misschien verzinnen ze wel het nieuwe ‘De Correspondent’ of de nieuwe Blendle. Kortom, de creatieve industrie is zo divers, dat alle veranderingen op iedereen een andere impact hebben.

Digitaal aanbod is geen probleem maar een kans
Verandering is altijd moeilijk. Maar digitaal biedt juist veel kansen. Er kan immers eenvoudiger een groter publiek bereikt worden. Het klassieke verdienmodel van uitgevers en distributeurs staat wellicht onder druk, maar het verdienen op zich niet.

Zelfstandigen hebben het wel moeilijk
De zelfstandigen of kleine ondernemers hebben het daarentegen wel moeilijk. Zij zijn zelf geen uitgever en verdienen vaak pas geld wanneer een ander hun werk wil publiceren of anderszins wil gebruiken. Zij zijn afhankelijk van een tussenschakel. Precies waar het auteurscontractenrecht voor bedacht is. Het belang van snelheid gaat vaak boven dat van kwaliteit. Omdat uitgevers en exploitanten het nog lastig vinden nieuwe verdienmodellen te vinden of er mee te werken, worden gederfde inkomsten en het probleem van de kleinere winst doorgeschoven naar de freelancers en zelfstandigen die in opdracht werken of die werken aan of via de uitgevers en exploitanten proberen te slijten. Van hen worden minder werken afgenomen, ze krijgen minder geld voor hetzelfde werk of moeten meer werk of uitgebreidere licenties leveren voor hetzelfde bedrag als ze voorheen kregen. Tarieven van freelancers, voornamelijk van hen die binnen de media en journalistiek werken, staan onder druk.

Embedden is een probleem
Vooral het embedden zorgt voor problemen. Teksten, afbeeldingen, muziek, video’s; het kan allemaal geëmbed worden. Gratis, zonder toestemming, zonder (extra) naams- of bronvermelding. Het is immers geen auteursrechtelijk relevante handeling. Maar voor makers maakt het wel degelijk uit. Wanneer zij aan A toestemming hebben gegeven om bijvoorbeeld een afbeelding te gebruiken, kan B die afbeelding opeens gratis gebruiken door het te embedden. Uiteraard is het mogelijk om contractueel te regelen dat A dan maar technische maatregelen moet treffen om het embedden tegen te gaan, maar als A dat niet kan of niet wil, is ook die ‘koop’ opeens weg. Bovendien zijn embed-achtige technieken vaak nodig om artikelen vanaf meerdere platformen toegankelijk te maken. Embedden tegenhouden, zou daardoor juist weer negatief kunnen uitpakken voor uitgevers en exploitanten. Bovendien kost embedden ook nog eens geld voor de persoon of het bedrijf dat in eerste instantie voor de publicatie zorgde.
Het betekent voor de zelfstandige maker overigens ook dat hun markering bemoeilijkt wordt. Zij kunnen niet meer goed hun portfolio online publiceren. Immers mag iedereen dat embedden, als dat mogelijk is. Hierdoor wordt een maker in feite beperkt in de uitoefening van diens auteursrechten. Er vallen exploitatiemogelijkheden weg én wanneer er wordt gëembed vanaf hun website, kost het ze ook nog eens geld.

De wereld verandert en iedereen moet zich aanpassen
Zelfstandigen hebben het nog steeds moeilijk. Dat wil echter niet zeggen dat de wet zich maar aan deze zelfstandigen moet aanpassen. Zolang de wet techniek neutraal is, kan de maker zijn rechten handhaven en hebben ze de mogelijkheid op zoek te gaan naar betere verdienmodellen die aansluiten bij de eisen van deze tijd. Toen de radio kwam, was men bang dat mensen niet meer zouden lezen. Door de televisie zouden we geen radio meer luisteren. Door het internet kijken we geen tv meer. Toch lezen we nog steeds, luisteren we radio en kijken we tv, maar alles op een andere manier. Daar moet de industrie zich maar op aanpassen. De zelfstandige moet niet bang zijn voor wat nieuw is, maar juist gebruik maken van nieuwe mogelijkheden en gebruik maken van de rechten die ze al hebben (en via het auteurscontractenrecht hebben gekregen). Verboden invoeren of op een andere manier zogenaamde verliezen compenseren, helpen vaak maar kort. Ze moeten er maar aan geloven. Net zoals de advocatuur ook moet leren dat er marktwerking bestaat en ze moeten bieden wat cliënten willen.

Tweede spanning: illegale verspreiding en gebruik
Ten aanzien van de tweede spanning het volgende. De legale verkoop van auteursrechtelijk beschermde werken zou niet zijn verminderd door het illegale gebruik en verspreiding van diezelfde werken. Dat is natuurlijk mooi, maar wel een constatering binnen een relatief beperkt perspectief. Het lijkt hier namelijk vooral te gaan om het zogenaamde ‘illegaal downloaden’ van film en muziek. Er is echter veel meer illegaal gebruik dat wel degelijk invloed heeft op de koop en verkoop van werken.

Illegaal gebruik van fotografisch werk
Graag bekijk ik een en ander vanuit het perspectief van een fotograaf. Kranten en tijdschriften betalen steeds minder voor hun werk. Ook de fotopersbureaus verlagen telkens de tarieven. De fotografen moeten daarom op zoek gaan naar nieuwe verdienmodellen. Geen punt, doen ze graag. En zo niet, hebben ze geen keus.
Maar dan het onrechtmatig gebruik van hun werk. De kranten die toch al steeds minder betaalden voor hun foto’s, gebruiken de foto’s zonder toestemming, zonder naamsvermelding en zonder er een vergoeding voor te betalen. In de snelheid is er iets fout gegaan, er was een stagiair die niet helemaal op de hoogte was van de regels of simpelweg omdat het ze nooit meer kan kosten dan de gebruikelijke licentievergoeding. Een redacteur van een krant of zelfs van een televisieprogramma aanspreken op dit onrechtmatig gebruik, leidt tot veel weerstand. Ze hebben helemaal geen budget om die licentie te betalen, laat staan een vergoeding voor het ontbreken van de naamsvermelding. De krant of televisiezender beschikt gelukkig wel over een juridische dienst die de discussie van de redacteur kan overnemen.
Daarnaast hebben we nog de vele bloggers. Het worden er steeds meer. Ze halen afbeeldingen van ‘Google’ en gebruiken deze op hun blog. Ze hebben geen kwaad in de zin en hebben überhaupt geen idee dat het niet mag wat ze doen. Als ze het wel weten, denken ze dat het risico dat ze gepakt worden heel klein is, zodat ze het risico wel durven te nemen. Sommige van deze bloggers doen dit volledig als hobby, anderen verdienen wat bij via advertenties, advertorials of krijgen gratis producten in ruil voor een artikel. Een laatste groep kan er een (deel van) een salaris mee verdienen.

Maker krijgt nooit de werkelijke schade vergoed
Het probleem zit in de handhaving van de auteursrechten. Het internet is vrij, is de gedachte. Alles wat op internet staat, mag gebruikt worden. Wij weten wel dat dit anders is, maar veel internetgebruikers weten dat niet. Zeker de jonge generatie weet dit niet. Als ze het wel weten, vinden ze het onrechtvaardig. Een fiets die niet op slot staat, mag je stelen en een auteursrechtelijk werk dat onbeschermd op internet staat, mag door iedereen gebruikt worden. In elk geval is dat de mening van veel internetgebruikers. En laten we wel wezen: zelfs die enkele advocaat die durft te bloggen, gebruikt negen van de tien keer een afbeelding bij die blogpost, waar ze geen toestemming voor hebben om die te gebruiken, terwijl ze dat eigenlijk wel nodig hadden…
Handhaven is lastig. Althans, het is duur. De meeste makers weten zich nog aardig te redden wanneer zij aan willen geven dat hun werk onrechtmatig is gebruikt. Maar wat doen ze als ze hun schade niet meteen vergoed zien en een (redelijke) schikking er ook niet in zit? Ze zullen dan al snel een jurist in moeten schakelen die hen daar bij helpt. Met een beetje geluk zit een schikking er dan wel in. Een schikking zou echter geen schikking meer zijn als de maker een beetje op zijn schadevergoeding moet inleveren, waardoor vaak een deel of het geheel van de juridische kosten wel op de maker neerkomen.

Wanneer is er sprake van schade en hoe groot is deze?
Schadeberekening kan behoorlijk lastig zijn. Vooral wanneer een werk gebruikt wordt op een manier waar een maker normaal nooit een licentie voor zou verlenen. De maker heeft in dat geval geen prijslijsten of gebruikelijke licentievergoedingen. Aan de hand waarvan moet dan de schade bepaald worden? Zo goed als makers hun best doen om dat aan te tonen, zo wispelturig lijken de uitspraken van rechters op dit punt. Daarnaast is er nog vaak het argument dat wanneer er niet (direct) verdiend werd aan een foto, er geen schade zou zijn of dat er geen schade zou zijn, omdat de gebruiker nooit betaald zou hebben voor een licentie. Een gedachte die ik me van de gebruiker wel voor kan stellen, maar het doet niets af aan de inbreuk. De maker zou immers waarschijnlijk nooit toestemming hebben gegeven voor het gebruik als er geen of een niet voldoende hoge vergoeding tegenover zou hebben gestaan. Hoe meer een werk verspreid wordt, hoe groter de kans op inbreuken, dus de maker heeft er belang bij om ook de werken waar hij anders nooit een vergoeding voor zou hebben gekregen, in elk geval zo snel mogelijk offline te laten halen en de inbreuk te stoppen. Die inbreuk opsporen stoppen kost en tijd en (dus) geld. Al laten we de schadevergoeding wegens de inbreuk zelf achterwege, blijft de maker toch met schade zitten. Daar willen rechters echter nauwelijks in mee.

Rechters hebben onvoldoende kennis
Als een schikking er echt niet in zit, zal de maker bij de rechter aan moeten kloppen. Er wordt een dagvaarding opgemaakt door een jurist of advocaat. Daar beginnen de kosten echt op te lopen. De rechter denkt vervolgens echter te vaak als consument en niet als jurist. Net zoals de uitspraak die ik eens hoorde: “Je hebt de wet en je hebt wat ik er van vind.” waarmee bedoeld werd dat de mening altijd de doorslag moest geven. Daar ben ik het niet mee eens. Het tast immers de rechtszekerheid aan en is niet juist die rechtszekerheid de kern van onze rechtsstaat? Artikel 1019h Rv is bij veel rechters onbekend en ze weigeren zich er kennelijk in te verdiepen. Als de proceskosten niet in verhouding staan tot de schade, wordt de proceskostenveroordeling alsnog gematigd. Terwijl dat toch juist is waar 1019h voor bedoeld is. Indien een maker niet meer naar de rechter kan om diens schade te verhalen wanneer de proceskosten mogelijk de overige schade overstijgen, dan zijn de maker en diens werk vogelvrij. De gewone maker kan diens auteursrechten niet meer handhaven. Daar helpt zelfs het auteurscontractenrecht niet bij.

Illegale verspreiding en gebruik is een groot probleem
Het onrechtmatige gebruik (en de verspreiding) van werken van fotografen is daarom een groot probleem. Gebruikers lopen weinig risico: de inbreuk wordt niet opgemerkt en als het al zover komt, hoeven ze nooit meer dan de licentievergoeding of zelfs minder dan dat te betalen. ‘Inbreuk maken loont’. Makers en auteursrechthebbenden kunnen de inbreuken nauwelijks aanpakken, zonder dat het ze geld kost of zonder dat ze het risico lopen dat een rechter de schade niet voldoende wil compenseren. Hierdoor worden makers in feite in hun auteursrechten beperkt.


Charlotte Meindersma

Door: Frank Melis¹. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. De onderzoekers van het project ‘De Auteursrechtrichtlijn reloaded’ stellen dat de Nederlandse overheid een ‘gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem’ heeft als het gaat om de illegale verspreiding en gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken². Bovendien stellen zij dat de overheid niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden ‘de regels op te schuiven’³. Daargelaten dat het mij niet duidelijk is wat wordt bedoeld met ‘het opschuiven van regels,’ ben ik het niet eens met de onderzoekers om de hierna volgende redenen.

In de eerste plaats bestaat er geen sluitend wetenschappelijk bewijs dat sprake zou zijn van ‘een beheersbaar probleem.’ Weliswaar is het correct dat het door de onderzoekers aangehaalde SEO onderzoek niet enkel wijst op de negatieve impact van het toenemende illegale aanbod van beschermde werken, maar het onderzoek⁴ toont evenzeer aan dat het legale aanbod van bijvoorbeeld e-books ver achterblijft bij de vraag van de consument. Dit is ‘het eufemisme van het jaar’ voor het feit dat e-books op grote schaal illegaal worden gedownload⁵. Dit is zo kinderlijk eenvoudig dat het nauwelijks verwonderlijk is dat het grootste gedeelte van het aanbod illegaal is⁶. Het effectief strafrechtelijk handhaven van dergelijke praktijken is praktisch onmogelijk – en het probleem wordt steeds groter nu de markt voor e-books nog steeds groeit⁷. De overheid heeft niet de vereiste IT-kennis en middelen om te handhaven. Het is ook niet zo eenvoudig om op basis van IP-adressen aan de NAW-gegevens van een grote groep inbreukmakers te komen. Dit komt mede doordat internetproviders er vaak niet happig op zijn om hieraan mee te werken⁸. Gesteld dat de providers hieraan wél zouden (moeten) meewerken, dan leidt dat waarschijnlijk tot grootschalige privacy inbreuken⁹. Daarbij komt nog dat de overheid wel zégt dat zij zich enkel wil focussen op illegale uploaders en verspreiders – en niet op eindgebruikers – maar dit onderscheid is door de intrede van BitTorrent systemen niet meer zo gemakkelijk te maken¹⁰.

In de tweede plaats zijn er ook andere factoren die meespelen bij de vraag of het illegale aanbod al dan niet een ‘beheersbaar probleem’ vormt. Zo speelt er een politieke factor mee: al meent de overheid dat er thans geen noodzaak bestaat om individuele downloaders aan te pakken, dit kan na nieuwe verkiezingen anders liggen. Daarvoor zijn geen ‘nieuwe regels’ nodig, want downloaden uit illegale bron is hier in den lande gewoon verboden¹¹. Wat dat betreft is de vraag of iets ‘beheersbaar’ is of niet, gedeeltelijk een politieke – en dus veranderlijke – keuze. Daarbij komt dat het niet alleen aan de overheid is om te bepalen hoe deze problematiek moet worden aangevlogen¹². De rechthebbenden kunnen immers ook zelf besluiten om inbreuken aan te pakken¹³. Zij hebben daarbij niet de verplichting om rekenschap af te leggen aan de overheid¹⁴. Mocht de overheid dit geen prettig vooruitzicht vinden¹⁵, dan dient zij toch echt met de rechthebbenden om de tafel te gaan zitten.

Gelet op voorgaande heeft de overheid per saldo dus een onbeheersbaar probleem. Dit kan relatief goed worden opgelost door de invoering van een effectief heffingssysteem op bijvoorbeeld BitTorrent netwerken ¹⁶. Daarmee worden deze netwerken feitelijk gelegaliseerd ¹⁷. Behalve de vraag of dit juridisch mogelijk is – ik vrees van niet – geef ik toe dat het geen sinecure zal zijn om de inning en repartitie ten behoeve van de rechthebbenden goed te regelen. De overheid is echter als geen ander in staat om van miljoenen Nederlanders belastingen te innen, dus dan zou dit ook best een haalbare kaart moeten zijn. Een bijkomend voordeel van een heffingssysteem is dat de overheid de gelden die zij daarmee verdient voor een deel kan aanwenden om de kwaliteit van cultuur te bevorderen. Daarbij zou het goed zijn om rechthebbenden die niet tot een redelijke exploitatie kunnen komen, extra te subsidiëren. Op die manier kunnen individuele makers misschien gemakkelijker overleven in een wereld van de machtige ‘entrepreneurial copyright holders.’ Het is aan de overheid om iedereen te overtuigen van de voordelen van een dergelijk heffingssysteem. Het auteursrecht als cultuurpolitiek instrument: het lijkt me een goede zaak ¹⁸. Ik stel voor dat de onderzoekers deze notie meenemen naar Europa.

1. https://nl.linkedin.com/in/frankmelis.
2. Desirée Geerts e.a., De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? (Den Haag: Nederlandse School van Openbaar bestuur, 2015), p. 2.
3. Ibid., p. 2.
4. J. Weda e.a. Digitale Drempels (Amsterdam: SEO Economisch Onderzoek, 2012), p. 3, 4, 66 e.v.
5. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de zaak Hof Amsterdam 20 januari 2015, IER 2015/13 (NUV / Tom Kabinet).
6. M. van Beeten, ‘E-readers staan vol met illegale boeken,’ geraadpleegd 8 juli 2015, https://www.ad.nl/ad/nl/1100/Consument/article/detail/3589840/2014/02/04/E-readers-staan-vol-met-illegale-boeken.dhtml.
7. J. Weda e.a. Digitale Drempels (Amsterdam: SEO Economisch Onderzoek, 2012), p. 66 e.v.
8. De provider hoeft hieraan ook niet altijd mee te werken. Zo verzocht Belirex zonder succes aan UPC tot afgifte van klantgegevens behorende bij door haar opgestelde lijst IP-adressen die deel uitmaken van BitTorrent-netwerken en gebruikt worden om films van Inflagranti te downloaden en aan te bieden, Vzr. Rb. Amsterdam 28 januari 2015, IEPT20150128 (Belirex / UPC).
9. Bijvoorbeeld als gevolg van onrechtmatige tracking van inbreukmakers.
10. Uploaden en downloaden gaan immers hand in hand bij BitTorrent systemen. Misschien is het nog wel te doen om de “grote bazen” van BitTorrent sites te pakken, althans degenen die verantwoordelijk zijn voor het faciliteren van de sites, maar dit laat onverlet dat er waarschijnlijk direct nieuwe sites opdoemen en nog vele anderen overblijven die zich hiervan niets zullen aantrekken. Het blijft dan dweilen met de kraan open.
11. Dit volgt impliciet uit HvJEU 10 april 2014 (ACI / Thuiskopie). Zie ook het “Persbericht,” geraadpleegd 12 mei 2015, https://curia.eu-ropa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-04/cp140058nl.pdf. Zie voor meer informatie ook: “Iusmentis”, geraadpleegd 12 mei 2015, https://www.iusmentis.com/auteursrecht/nl/thuiskopie; “Tweakers”, geraadpleegd 12 mei 2015, https://tweakers.net/reviews/3499/wat-betekent-het-downloadverbod.html, “Brein,” geraadpleegd 12 mei 2015, https://www.anti-piracy.nl/wat-mag-niet.php.
12. “Aanvliegen” is weliswaar een lelijke, maar zeer gevleugelde term in onder meer de advocatuur: “Hoe vlieg jij dit aan?” Antwoord: “Oh, met een sommatiebrief.”
13. Dit komt in Nederland nog niet veel voor, maar de rechthebbenden kunnen dit wel gaan doen in de toekomst.
14. Dit gebeurt in Duitsland al op grote schaal. Het is daar zelfs een business model geworden van rechthebbenden, zie: Judith van de Hulsbeek, 'Downloadverbod in Duitsland big business,' NOS.nl, geraadpleegd 8 juli 2015, https://nos.nl/artikel/2029491-downloadverbod-in-duitsland-big-business.html.
15. Zij zegt zich immers alleen te willen richten op uploaders en verspreiders, en niet op individuele downloaders.
16. Dit heb ik al betoogd in 2007: F. Melis, DRM versus het heffingensysteem. De juridische haalbaarheid van digital rights management en het algemene heffingensysteem in Nederland betrekking hebbende op muzikale werken (Utrecht: Universiteit Utrecht, 2007), p. 121-124.
17. Hierbij kan worden gedacht aan abonnementsvormen zoals bij Spotify en Netflix.
18. Zo was dhr. L.C. Brinkman in de jaren ’80 van vorige eeuw al van mening dat het auteursrecht als cultuurpolitiek instrument moest worden ingezet. Brinkman was Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur (WVC) tijdens het Kabinet-Lubbers I (van 4 november 1982 tot 14 juli 1986). Destijds was de Staatssecretaris van WVC dhr. Van der Reijden (vanaf 5 november 1982). Brinkman was ook Minister WVC tijdens het Kabinet-Lubbers II (van 14 juli 1986 tot 7 november 1989). De toenmalige Staatssecretaris WVC was dhr. Dees.