Auteursrechtdebat  

IEF 14289

Auteursrechtdebat: Een nieuw publiek, subjectief of objectief getoetst?

Door: Dennis Scheffers, LinkedIn-profiel. Thema: Hyperlinken & embedden. Het HvJ EU lijkt er in de Svensson zaak geen doekjes om te winden: het plaatsen van een hyperlink zorgt er niet voor dat een nieuw publiek wordt bereikt, waardoor er dus ook geen sprake kan zijn van een openbaarmakingshandeling. De uitspraak van het Hof heeft betrekking op hyperlinks die verwijzen naar content die met toestemming van de rechthebbende, openbaar op internet is geplaatst. De vraag die rijst is of dit dan ook geldt indien een hyperlink verwijst naar content die zonder toestemming is geplaatst?

Deze vraag kan op twee manieren worden beantwoord. De eerste manier is via de subjectieve toets. In dat geval wordt gekeken naar het publiek dat de auteursrechthebbende beoogd heeft te bereiken (deze methode werd gehanteerd door de Haagse rechter in de Buma/Nederland.fm zaak [IEF 12159]). Bij content die zonder toestemming van de rechthebbende wordt geplaatst, wordt overduidelijk een publiek bereikt dat niet beoogd was door de rechthebbende. Ook een hyperlink naar deze content bereikt een publiek dat niet beoogd was en daarmee dus een nieuw publiek.

De subjectieve toets gaat daarnaast uit van ‘impliciete toestemming’. Dit houdt in dat bij een openbare plaatsing op internet, impliciete toestemming wordt gegeven om de content te gebruiken door derden. Hieruit kan worden afgeleid dat het beoogde publiek in het geval van impliciete toestemming het hele internetpubliek omvat.

Aan de hand van deze gegevens kan worden aangetoond dat het ‘beoogd publiek’ criterium niet consequent toepasbaar is. De situatie kan zich namelijk voordoen dat bepaalde content zowel met als zonder toestemming op internet wordt geplaatst. De plaatsing zonder toestemming zorgt er in principe voor dat een publiek wordt bereikt dat niet beoogd is. De plaatsing mét toestemming zorgt er echter voor dat het werk openbaar toegankelijk is voor het hele internetpubliek. In dat geval is, volgens het principe van de impliciete toestemming, het hele internetpubliek beoogd. Hieruit blijkt dat beide plaatsingen feitelijk hetzelfde publiek (kunnen) bereiken. Daardoor kan er onmogelijk een onderscheid worden gemaakt tussen een beoogd en niet beoogd publiek.

Mijns inziens pleit deze inconsequentie dan ook voor toepassing van een objectieve toets. Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium (ontwikkeld in SGAE/Rafael Hoteles [IEF 3022]).

De objectieve toets kan dus niet tot de uitkomst leiden dat een hyperlink een nieuw publiek bereikt. Een hyperlink verwijst namelijk naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet geplaatst is en zodoende al door het hele internetpubliek kon worden geraadpleegd. Het maakt daarbij geen verschil of de content met of zonder toestemming wordt geplaatst.

Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.

Door de objectieve toets blijft de hyperlink dus beschermd tegen auteursrechtclaims (met uitzondering van het laatstgenoemde geval). Hierdoor wordt er ook geen afbreuk gedaan aan de informatievrijheid en de vrije werking van het internet. Het wil echter niet zeggen dat het auteursrecht zijn werking geheel verliest zodra er gelinkt wordt naar content die zonder toestemming is geplaatst; de rechthebbende heeft namelijk altijd nog de mogelijkheid om zijn claim bij de contentplaatser neer te leggen.

Dennis Scheffers

IEF 14281

Auteursrechtdebat: ACI/Thuiskopie-uitspraak is van groot belang voor aanpak illegale diensten

Door: Tim Kuik, Stichting BREIN. Thema: Downloadverbod&thuiskopie. Ik verwijs naar de opinie van Joost Poort [Auteursrechtdebat IEF 14277] naar aanleiding van de uitspraak van het HvJ EU dat downloaden uit illegale bron illegaal is. Ik ben het eens met zijn stelling dat het aanbieden van een aantrekkelijk legaal alternatief een vereiste is om illegaal downloaden/streamen terug te dringen. Initiatieven als Spotify en Netflix tonen aan dat de industrie er eveneens zo over denkt. Het is echter niet het enige vereiste. Ook is het nodig de concurrentie door illegale diensten en het gebruik daarvan terug te dringen. Daarvoor is de uitspraak van het HvJ EU, anders dan Joost Poort stelt, van groot belang.

Ten eerste is de uitspraak van belang doordat daarmee de onrechtmatigheid wordt aangetoond van diensten die illegaal downloaden faciliteren. Toen de Nederlandse overheid downloaden van illegaal aanbod toestond, was het daardoor in principe ook toegestaan om dat te faciliteren. Dat is nu recht gezet. De illegale concurrentie door faciliterende diensten kan nu beter worden aangepakt.

Daarnaast geeft de uitspraak aan dat legaal gebruik de norm hoort te zijn. Dat opent de mogelijkheid om consumenten daar op te wijzen wanneer zij naar een illegale dienst gaan of daarvan gebruik maken. Bijvoorbeeld door het versturen van online voorlichting, 'copyright alerts', die naar legale diensten verwijzen. De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie antwoordde recent op Kamervragen dat hij daar positief tegenover staat. Dat is ook wel nodig nu het overheidsbeleid het illegaal downloaden eigenlijk jarenlang heeft bevorderd.

Tim Kuik

IEF 14277

Auteursrechtdebat: Tijd voor meer legale popcorn

Door: Joost Poort, IViR. Thema: Downloadverbod&thuiskopie. Op 10 april van dit jaar oordeelde het Europese Hof van Justitie dat downloaden uit illegale bron niet toelaatbaar is onder de thuiskopie-uitzondering . Dat is goed voor de leesbaarheid van dit stukje, omdat de lelijke constructie ‘downloaden uit illegale bron’ nu eindelijk rechtens kan worden ingeruild voor ‘illegaal downloaden’, zoals de muziek- en filmsector het al veel langer noemde. Maar zal de uitspraak ook echt effect hebben op illegaal downloaden?

De uitspraak was een mooie overwinning voor rechthebbenden, zou je denken. Tim Kuik van Stichting Brein haastte zich op deze site [IEF 13964] en elders in de media echter te benadrukken dat de jacht op individuele illegale downloaders niet geopend zou worden. Dat is maar goed ook, want telkens weer blijkt uit onderzoek dat illegale downloaders gemiddeld grotere afnemers zijn van legaal materiaal. Zo bleek in 2012 dat van de Nederlanders die wel eens illegaal muziek downloaden in vergelijking met hen die dat nog nooit deden, een viermaal zo groot deel ook wel eens betaald muziek downloadt of streamt. Voor films en series was dat verschil een factor drie, voor boeken ruim zes en voor games zelfs bijna negen . Hieruit mag natuurlijk geen oorzakelijk verband worden afgeleid: mensen die veel van muziek, films of games houden, blijken die vaak via alle beschikbare kanalen te consumeren. Maar het helpt dan niet om je grootste klanten tegen je in het harnas te jagen, net zoals het niet helpt de internetverbinding af te sluiten van iemand die je graag een abonnement op Spotify of Netflix zou willen verkopen, zoals ze in Frankrijk een tijdje dachten.

De nadruk in de handhaving, aldus Tim Kuik, zou blijven liggen op sites die illegaal materiaal aanbieden, hosting providers, betaaldiensten, advertentie¬netwerken en access providers. Maar dat zijn nu juist de partijen voor wie de uitspraak van 10 april eigenlijk niets verandert. Het zonder toestemming aanbieden van auteursrechtelijk beschermd materiaal was nooit toegestaan en door met gerichte acties de inkomstenbronnen van aanbieders af te snijden, zijn de advertenties op zulke sites langzaam afgegleden van Volvo en Peugeot naar Viagra en porno, alsof er een sterke co-morbiditeit is van illegaal downloaden en seksverslaving.

Wat ik vooral miste in de krant van 11 april, waren de advertenties van Spotify en Netflix, dat dit het moment was te kiezen voor legaal, nu tijdelijk 30 dagen gratis op proef. Want het begint een grijsgedraaide plaat te worden: al kan het helpen dat illegaal downloaden nu echt illegaal is – net als het kan helpen illegale aanbieders het leven zuur te maken – goed legaal aanbod is toch echt de beste remedie tegen illegaal downloaden. In 2008 bleek dat 32 procent van de bevolking wel eens illegaal muziek downloadde. Voor films en series was dat 10 procent. Vier jaar later bleek dat er een opmerkelijke verschuiving had plaatsgevonden: het aantal illegale downloaders van muziek was afgenomen naar 22 procent, terwijl het voor films en series was toegenomen naar 18 procent . Handhaving, breedbandpenetratie en de prijsontwikkeling van fysieke dragers kunnen eenvoudig worden afgestreept als verklaring hiervoor, waarmee ontwikkelingen in het legale aanbod op internet boven komen drijven als de meest aannemelijke verklaring .

De muziekindustrie heeft het tij weten te keren en noteerde vorig jaar weer een voorzichtige plus, maar de verkoop van films en series nam nog fors af . Helaas bieden illegale audiovisuele bronnen zoals Popcorn Time downloaders nogal eens een betere gebruikservaring dan legale bronnen. En dit voorjaar bleek dat het aantal downloaders van films alweer hoger lag dan in 2012, en dat dat flink ten koste gaat van de legale consumptie van films op DVD, VoD en TV . Considerati berekende de jaarlijkse schade voor de Nederlandse filmindustrie op basis daarvan op 78,4 miljoen (inclusief BTW) . Haast is dus geboden om ook voor films en series het tij te keren. Hoog tijd voor meer en betere legale popcorn!

Joost Poort

pdf-versie

IEF 14267

Auteursrechtdebat: Blokkeer het elektronisch vergiet!

Waarom blokkeren een effectieve manier is om auteursrechten te handhaven
Thema
: Blokkade. Door Victor Bouman, Wieringa advocaten. Een groot gejuich ging in januari 2014 op in het kamp van de voorvechters van “het vrije internet”: het Hof ’s-Gravenhage had de blokkade van The Pirate Bay opgeheven, het vrije web zou van de ondergang gered zijn [IEF 13467]. Inmiddels zijn we meer dan een half jaar verder en is het vrije web van toen, als gevolg van de Europese arresten in de zaken rond de thuiskopieheffing en kino.to, voorgoed verleden tijd. Een mooi moment om nog eens kritisch naar het opheffen van de blokkering van The Pirate Bay te kijken.

Een belangrijke reden voor het Haagse hof om de blokkade op te heffen was dat deze niet voldoende effectief zou zijn geweest. De blokkade zou geen enkel effect hebben gehad op de totale omvang van al het torrentverkeer: het aantal gedeelde megabytes was gedurende de blokkade niet lager dan ervoor. Het hof heeft niet enkel gekeken of het bezoek aan The Pirate Bay zelf was afgenomen als gevolg van de – relatief eenvoudig te omzeilen – blokkade, maar ook of internetters in het algemeen minder bestanden zijn gaan delen via Bittorrent.

Kennelijk zijn gebruikers van The Pirate Bay massaal uitgeweken naar andere websites. Ondanks een bewezen vermindering van het bezoek aan The Pirate Bay, werd er namelijk niet minder gedownload nadat de blokkade was opgeworpen. Rechtvaardigt die constatering de conclusie dat de blokkade niet effectief was?

Om die vraag te kunnen beantwoorden is het uiteraard noodzakelijk het doel van de blokkering te bepalen. Aan de hand daarvan kunnen we immers toetsen of de maatregel ook doel treft. In dit geval zijn er twee doelen denkbaar: het enkele verhinderen van de toegang tot de gewraakte site, en het tegengaan of verminderen van auteursrechteninbreuk in het algemeen. Uitgaande van het eerste doel blijkt een blokkade een zeer effectief middel te zijn: de bezoekersaantallen van geblokkeerde sites in binnen- en buitenland daalden – het zal niet verbazen – significant. Het tweede doel lijkt in ieder geval bij de blokkade van The Pirate Bay niet te zijn gehaald – concurrerende sites zullen de blokkade ongetwijfeld met een zekere mate van Schadenfreude hebben verwelkomd.

Dat de totale hoeveelheid inbreuken kennelijk niet vermindert betekent wat mij betreft echter niet dat we blokkeren als middel om auteursrechteninbreuk te verminderen zonder meer moeten afschrijven. Het effect van een blokkering op de bezoekersaantallen van het object daarvan is immers onmiskenbaar. Het beperkte effect op de totale inbreuk doet er niet aan af dat het blokkeren van een enkele website effectief te noemen is. De blokkade van The Pirate Bay heeft dat eens te meer aangetoond: zij heeft een deel van de gebruikers verleid te stoppen met het delen van bestanden, een brede discussie in de maatschappij aangewakkerd en aan de gebruikers die op de blokkade stuitten een signaal gegeven dat auteursrechten bescherming verdienen en ook daadwerkelijk worden gehandhaafd.

Als rechthebbenden in plaats van een enkele ook de concurrerende sites zouden laten blokkeren, hebben deze blokkades tezamen vermoedelijk ook een effect op de totale omvang van alle inbreuken. Het bemoeilijken van de toegang tot alle websites beperkt immers de mogelijkheden uit te wijken. In dat licht is het raadselachtig waarom Brein niet tegelijk met de blokkade van The Pirate Bay blokkeringen van de belangrijkste andere torrentsites heeft gevraagd.

Of blokkeren ten aanzien van providers en internetgebruikers proportioneel is, en de minst ingrijpende maatregel vormt, is een andere discussie. Daarbij speelt de effectiviteit uiteraard wel een rol. Zou het oordeel van het hof op het vlak van proportionaliteit en subsidiariteit anders zijn geweest als Brein ook andere torrentsites had geblokkeerd?

Victor Bouman, Wieringa Advocaten

Pdf-versie

IEF 14266

Auteursrechtdebat: Handhaving auteursrechtrechten via een websiteblokkade: de juiste methode?

Thema: Blokkade. Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Wat denkt u?
Stelling 1: Blokkeren is gewoon censuur en is dus een weinig democratische oplossing om het auteursrecht te handhaven.
Stelling 2: Tussenpersonen dienen niet te worden opgezadeld met de handhavingsproblemen die auteursrechthebbenden (en dus ook Brein) hebben.
Stelling 3: Individuele gebruikers dienen te worden aangepakt, want zij zijn uiteindelijk degenen die de illegale werken willen gebruiken en het auteursrecht daarvoor schenden.
Stelling 4: Een blokkade is al effectief als het aantal uploaders van auteursrechtelijk beschermde werken is gedaald.

Al ruim vier jaar duurt de juridische oorlog tussen Stichting Brein, Ziggo en XS4ALL voort. Het is een oorlog over een verboden website: The Pirate Bay, ’s werelds grootste index voor audio, video, games, software en boeken en zeer geliefd onder gebruikers. Pogingen om de website voorgoed neer te sabelen, zijn tot nu toe niet gelukt. Vandaar dat de degens gericht zijn op de tussenpersonen, de internet service providers die meer dan anderhalf miljoen Nederlandse gebruikers voorzien in een internetverbinding. De strijd is echter nog niet ten einde: een cassatieberoep staat open.

Eenvoudig is de zaak niet: het gaat namelijk erom verschillende belangen tegen elkaar af te wegen: het auteursrecht van de contentindustrie , de informatievrijheid en privacy van internetusers en de ondernemingsvrijheid van internet service providers, zoals Ziggo en XS4All . Het gaat dus niet om het simpel neerhalen van een website, maar om een gedegen afweging van verschillende grondrechten, zodat een juist evenwicht kan worden verzekerd. Dat het niet eenvoudig was, blijkt uit de gevoerde rechtszaken. Eerst werd een voorlopige voorziening afgewezen , terwijl de Haagse rechtbank evenwel oordeelde dat Ziggo en XS4ALL de toegang van hun klanten tot The Pirate Bay moesten blokkeren. De blokkade was volgens de rechtbank Den Haag effectief, omdat de blokkades in ieder geval een extra barrière betekenden. Het hof Den Haag kwam daarna weer tot een andere conclusie, namelijk dat de blokkade van The Pirate Bay moest worden opgeheven, omdat de maatregel niet proportioneel en juist niet effectief was gebleken.

De uitspraak van het Hof van Justitie EU op 27 maart 2014 in de zaak over het platform kino.to zal echter voor deze juridische discussie weer nieuwe gevolgen kunnen hebben. Het HvJ EU heeft namelijk geoordeeld dat de verschillende grondrechten een websiteblokkade niet in de weg hoeven te staan en dat een websiteblokkade dus mogelijk en geoorloofd kan zijn. Weliswaar beperkt een dergelijk verbod de vrijheid van ondernemerschap, maar raakt het verbod dit grondrecht niet in de kern. De internetprovider is immers vrij om te bepalen welke maatregelen zij neemt om het beoogde resultaat te bereiken (r.o. 52). Een dergelijk bevel geeft daarnaast de provider de mogelijkheid om aan de aansprakelijkheid te ontkomen door aan te tonen dat zij alle redelijke maatregelen heeft genomen (r.o. 53). Daarnaast heeft de ISP de verplichting om het grondrecht vrijheid van meningsuiting van de klant te waarborgen (r.o. 56) en is het noodzakelijk dat de nationale procesregels de internetgebruikers de mogelijkheid bieden hun rechten voor de rechter te laten gelden, nadat de door de internetprovider genomen uitvoeringsmaatregelen bekend zijn (r.o. 57). Wat betreft de effectiviteit van de maatregel, een hekel discussiepunt tussen Brein en XS4ALL en Ziggo, oordeelde het Hof dat er een blokkadeverplichting kan zijn voor de ISP ondanks dat de maatregel slechts een beperkte effectiviteit heeft in de praktijk. Dat de door een ISP te nemen maatregelen mogelijk niet leiden tot volledige beëindiging van inbreuken, zoals dat de blokkade wordt omzeild, staat niet weg aan het toewijzen van een blokkering door de rechter (r.o. 61, 62). De vraag is nu wat de Hoge Raad gaat beslissen.

En wat hiervan te vinden? Is de tussenpersoon nu niet eigenlijk probleemeigenaar geworden van de websiteblokkades? Een wegbeheerder is toch ook niet, krachtens het feit dat hij toegang verschaft tot de openbare weg, aansprakelijk voor alle onrechtmatige daden die er op de openbare weg worden gepleegd? De politieke agenda heeft bijvoorbeeld aangegeven niet de individuele gebruiker aan te pakken. Een bevel is echter wel mogelijk, maar hoe democratisch is een blokkade eigenlijk, is het niet een vorm van censuur? De access provider raakt immers steeds actiever betrokken bij de communicatieve handelingen van eindgebruikers. Is het daarnaast niet veel beter om meer legaal aanbod te creëren? Handhaven alleen is immers dweilen met de kraan open? Maar ook dan zal een vorm van handhaving nodig zijn, tenzij we het auteursrecht door het elektronisch vergiet willen laten wegspoelen.

Lotte Anemaet
hoofdredacteur Auteursrechtdebat
l.anemaet@vu.nl

pdf-versie met voetnoten

IEF 14248

Auteursrechtdebat: De shanzhai-route

Door Alex van Egmond, Freelance schrijver. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Over de jaren heeft China een notoire reputatie opgebouwd als globale kopieermachine. Hoewel het land inmiddels de tweede economie ter wereld genoemd kan worden, is de wettelijke bescherming en handhaving van intellectuele eigendomsrechten internationaal gezien nog steeds ver onder de maat. Sinds 2010 is innovatie en creativiteit het speerpunt van het Chinese overheidsbeleid om de economie te synchroniseren met de rest van de wereld en de terugvallende export te keren.(1) Met deze achtergrond rijst de vraag of een creatieve markt ook mogelijk is zonder stringente handhaving van intellectueel eigendom en auteursrecht.

De Chinese term voor namaakproducten is 'shanzhai' en refereert naar een versterkt bergdorp waar bandieten zich met hun buit terugtrekken. In het Land van het Midden hoeft men niet ver te gaan om deze 'versterkte bergdorpjes' te ontdekken. Zelfs in de grote steden aan de oostkust vindt men in  winkels kleding van Odidos, Riebok en Kuma. Verder is de Polystation een alternatief van de wereldwijd populaire spelcomputer en ziet de moderne Chinees er goed uit met een iPhone-achtige smartphone waar het bekende logo vervangen is door een peertje. Dit is nog vrij onschuldig en zal de consument niet snel in verwarring brengen, maar shanzhai gaat verder dan alleen het namaken van producten.
Bij dit schrijven heeft Apple zestien officiële verkooppunten in China, maar in het straatbeeld komt men er meer tegen. De inrichting en de producten zijn identiek aan de Apple Store, vaak tot aan de gebruiksaanwijzing en garantie toe. Mijn ervaring is dat Chinezen de namaak Apple Stores niet kunnen onderscheiden van de officiële winkels en wanneer ik als nuchtere kaaskop mijn wantrouwen uitleg wordt dat met ongeloof aangehoord. De producten in de namaakwinkel kunnen authentiek zijn, maar de service is uiteraard niet dezelfde. Consumentenvoorlichting in deze is dus belangrijk. De verwarring beperkt zich echter niet alleen tot de consument als de zaak van de Apple Store in Kunming (juli 2011) wordt aangehaald; zelfs het personeel daar wist niet dat ze in een onofficiële winkel werkten.(2)

Het is kant en klaar dat China een probleem heeft met namaakproducten, namaakwinkels, hotels, fastfood restaurants, koffiebars, enzovoort. De Chinese overheid voert regelmatig campagnes om het tij te keren, en begeeft zich daarbij in een bijna onmogelijke strijd, aangezien de kopieercultuur zo diep geworteld is in elke denkbare industrie. Daarnaast is namaak een lucratieve business die werkgelegenheid verschaft en dus voor stabiliteit zorgt. Het voorkomen van onrust staat hoog op het prioriteitenlijstje van de communistische partij zodat veel door de vingers wordt gezien als het internationaal niet teveel imagoschade oplevert.

Echter met de huidige economische conjunctuur wereldwijd is de rol van China als wereldfabrikant uitgehold en zal er daadwerkelijk iets moeten veranderen in het overheidsbeleid. In 2020 of eerder zal China de nummer 1 economie van de wereld worden. Maar dan wel met 'made in China' en niet zozeer 'created in China'. De fenomenale economische groei is voornamelijk toe te schrijven aan kosteffectief produceren tegen een absurd lage prijs met weinig aandacht voor de arbeidsomstandigheden. Dit is een groeimodel dat inmiddels niet meer werkt. De Chinese romanschrijver Yu Hua(3) refereert in zijn boek 'China in tien woorden' kritisch naar het woord shanzhai. Wanneer namaak blijft prevaleren zullen buitenlandse investeringen terugvallen en zal de economie op de lange termijn schade ondervinden. Immers zonder innovatiecultuur en nadruk op het spiegelen van westerse ideeën creëert China geen producten waar de wereld op zit te wachten. Met andere woorden gebrek aan creativiteit binnen de Chinese maatschappij en cultuur heeft een directe impact op de economische groei.

De Chinese overheid onderkent het gebrek aan creativiteit en heeft haar aandacht gericht op de bescherming van intellectuele eigendomsrechten als oplossing voor de tegenvallende export en groeicijfers. Journalist Sun Xiaochen schreef in de China Daily van april 2014 dat China's copyright-industrie 6.67 procent uitmaakte van de BNP groei in 2011.(4) Wat op zich al een goede stap in de richting is, maar in vergelijking met de Verenigde Staten, waar bijna 12 procent van het BNP toegeschreven is aan de copyright-industrie, is er nog genoeg ruimte voor verbetering. Vooral de Chinese IT-industrie profiteert van strenge handhaving op intellectueel eigendom in haar sector; internetgigant Alibaba, de social media App van WeChat en pc-producent Lenovo zijn zodoende in staat om te innoveren en te concurreren op de wereldmarkt.

Helaas blijven de succesverhalen beperkt tot bovenstaande voorbeelden. Of China in de volgende decennia haar economie daadwerkelijk kan omvormen tot een creatief en innovatief geheel blijft koffiedik kijken. De naleving van intellectuele eigendomsrechten en dus de acceptatie van deze rechten is slechts één aspect van de uitdaging waar China voor staat in deze. Een ander aspect, bijvoorbeeld het rigide onderwijssysteem dat gebaseerd is op repetitie en memoriseren en zodoende geen creativiteit stimuleert, is wellicht een groter knelpunt.

Hoe het ook zij, het voorbeeld van China laat zien dat een creatieve markt waarin intellectuele eigendomsrechten worden gehandhaafd, Chinese producenten op de wereldmarkt verhindert om de makkelijkste weg, de shanzhai-route, te nemen en op de lange termijn zal dat zich vertalen in betere concurrentiepositie. Meer groei dan wat er nu is (7 %) zie ik niet gebeuren. Die wonderjaren zijn voorbij. Aandacht voor de intellectuele eigendom kan wel helpen om de concurrentiepositie op de wereldmarkt te verbeteren en de huidige 7% BNP te behouden.

1) <https://cesifo.oxfordjournals.org/content/58/4/650.full>
2) <https://www.bbc.co.uk/news/technology-14273444>
3) <https://www.amazon.com/China-Ten-Words-Yu-Hua/dp/0307739791>
4) <https://www.chinadaily.com.cn/china/2014-04/20/content_17448091.htm>


(pdf-versie)
IEF 14240

Auteursrechtdebat: Vrijbrief voor het embedden van user generated content na Svensson?

Door Margot Verbaan, De Brauw Blackstone Westbroek. Thema: Hyperlinken & Embedden. Sinds het Svensson-arrest [IEF 13540] kan er geen twijfel meer over bestaan: hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk is toegestaan, tenzij de mededeling een nieuw publiek bereikt. Hetzelfde geldt voor het embedden van een dergelijk werk. Volgens het HvJ EU maakt het immers geen verschil of het werk op een andere website wordt getoond dan waar het oorspronkelijk is geplaatst.

Voor zowel het hyperlinken naar, als het embedden van een werk geldt, dat een nieuw publiek wordt bereikt indien dit publiek bij het plaatsen van het werk niet in aanmerking is genomen. Daarvan is in ieder geval sprake indien het werk niet (meer) vrij toegankelijk is – bijvoorbeeld door beperkingsmaatregelen – of doordat het werk (na verloop van tijd) is verwijderd.

Niet van belang is wat de daadwerkelijke omvang van het publiek is dat met de oorspronkelijke mededeling wordt bereikt. Evenmin of deze vindbaar is voor de gemiddelde internetgebruiker. Van belang is dat de openbaarmaking, vanwege de vrije toegankelijkheid van het werk, ziet op alle mogelijke bezoekers van de website. En een werk dat online vrij toegankelijk beschikbaar is, is in potentie door eenieder te bezoeken en daarmee is een hyperlink naar dat materiaal in beginsel geen nieuwe openbaarmaking.

Het embedden van user generated content ("UGC") door bedrijven wint aan populariteit. Openbare profielen in sociale media worden afgespeurd naar merklogo's, teneinde de gevonden UGC te embedden op de website van de merkhouder. Mond-tot-mond reclame van personen die de consument "kent" is immers één van de meest geloofwaardige manieren van adverteren.

Het embedden van de gevonden UGC is in principe toegestaan, mits geen andere rechten worden geschonden. Een (bekend) persoon die herkenbaar in beeld is kan zich immers beroepen op het portretrecht. En UGC waarbij de bronvermelding ontbreekt kan een schending van de persoonlijkheidsrechten opleveren.

Een andere mogelijkheid voor het embedden van UGC is het vragen van toestemming aan de rechthebbende. Nu achteraf om toestemming vragen niet efficiënt is en tevens onzeker is of deze wel wordt verleend, kunnen hashtags hier uitkomst bieden. In de oproep tot het gebruiken van hashtags worden de voorwaarden vermeld en uitgelegd waarvoor de UGC zal worden gebruikt. Hiermee slaat men twee vliegen in één klap: er is vooraf toestemming gegeven én de UGC kan op eenvoudige wijze worden verzameld. Door middel van hashtags wordt ook het risico ondervangen dat de oorspronkelijke mededeling plotsklaps wordt verwijderd en de juridische grond voor het embedden daardoor wegvalt.

Ondanks het feit dat het Svensson-arrest het embedden van vrij toegankelijke werken toestaat, is het nog even afwachten of het HvJ EU in zijn antwoord op de prejudiciële vraag in Bestwater (IEF 12669, C- 348/13) – of embedden als openbaarmaken te kwalificeren is – toch niet nog een nuance aanbrengt.

Margot Verbaan
De Brauw Blackstone Westbroek

IEF 14227

AUTEURSRECHTDEBAT: Downloadverbod &eacute;n thuiskopieheffing: een opmerkelijke draai van de staatssecretaris

Door Ebo Keuning, post-initiële/post-graduate master IE, Universiteit van Alicante. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. “Als downloaden uit evident illegale bron niet langer onder de thuiskopie-exceptie valt, is er geen aanleiding meer voor een stelsel met thuiskopieheffingen. […] Een heffingenstelsel zou dan slechts leiden tot dubbele of onnodige betaling door de consument.”

Zelfs vóór de eerste internaut day betaalden wij al een thuiskopieheffing. Auteursrechthebbenden leden schade doordat de Nederlandse consument films, tv- en radioprogramma’s opnam, en video- en cassettebanden kopieerde – die schade moest worden gecompenseerd. De internetrevolutie maakte piraterij nóg interessanter, zo ontstond de geliefde en gehate downloadcultuur. Nederland greep artikel 5, lid 2, sub b van de Auteursrechtrichtlijn aan voor een polderoplossing waarin de downloadende consument en de gevestigde belangen van de thuiskopieregeling werden gespaard.

Sindsdien benadrukte Nederland consequent en expliciet dat het geen downloadverbod kende. De thuiskopieregeling was succesvol opgerekt van het kopiëren van cassettebandjes naar het downloaden van films via The Pirate Bay. Kopers van vergoedingsplichtige voorwerpen compenseerden collectief de schade van auteursrechthebbenden. Vriend en vijand van downloaden waren het eens dat de thuiskopieheffing daarmee onlosmakelijk was verbonden. Getuige het openingscitaat onderschreef de staatssecretaris dat standpunt nog in 2011.

In april zette het Hof van Justitie een streep door ons downloadbeleid. De staatssecretaris bevestigde direct het downloadverbod, een week later schreef hij de Tweede Kamer dat de thuiskopieheffing in stand blijft. Daarvoor dienen de AMvB te worden herschreven en de SONT-tarieven opnieuw te worden berekend. Zo werd de koppeling tussen downloaden uit ongeoorloofde bron en de thuiskopieheffing wel erg gemakkelijk verbroken. Kennelijk greep het kabinet haar kans om belangenclubs hun downloadverbod te geven én de gevestigde belangen van Stichting de Thuiskopie veilig te stellen.

Dat is opmerkelijk, een pure thuiskopieerheffing wordt steeds moeilijker te rechtvaardigen door het wegvallen van een overtuigend verband tussen het bezit van vergoedingsplichtige voorwerpen en kopiëren zonder toestemming. In tegenstelling tot analoge opslagmedia hebben hedendaagse producten legio legale gebruiksmogelijkheden. Rechthebbenden geven bovendien in hun licentievoorwaarden steeds vaker toestemming voor het maken van eigen kopieën (iTunes legt de verantwoordelijkheid voor het maken van een back-up bij de consument), maken kopieën technisch onmogelijk of maken kopiëren overbodig dankzij streaming. En wat te denken van werken gepubliceerd onder Creative Commons-licenties of de eigen foto’s?

Gezien de groeiende weerstand tegen de uitwassen van het auteursrecht is het nauwelijks denkbaar dat deze gang van zaken maatschappelijk draagvlak geniet. Het downloadverbod leek al langer onvermijdelijk. Maar het in stand houden van de thuiskopieheffing getuigt van miskenning van legitieme bezwaren tegen de regeling en staat haaks op eerder gewekte verwachtingen.

Het Hof van Justitie oordeelde niet alleen over illegaal downloaden, maar gaf ook expliciet te kennen dat de Nederlandse thuiskopieregeling incompatibel is met de Auteursrechtrichtlijn – m.i. voldoende aanleiding de heffing op te schorten en in het politieke debat te pleiten voor afschaffing. De staatssecretaris heeft dit nagelaten en daarmee zijn kans verspeeld om beleid te maken van zijn eerdere standpunt. Het resultaat? Wij betalen fors voor de beperkte schade van enkele private partijen, dat leidt – volgens de staatssecretaris – tot “dubbele of onnodige betaling door de consument.

Ebo Keuning

pdf-versie

IEF 14210

Auteursrechtdebat: Een downloadverbod is zinloos, want het is niet te handhaven

Door Jung-Ming Ng, Masterstudent aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Thema: Downloadverbod & thuiskopie.

Downloaden wordt in de Van Dale als volgt gedefinieerd: ‘Gegevens van internet opslaan op de eigen computer’(1). Sinds ACI/Thuiskopie wordt het downloaden van een illegaal ter beschikking gestelde film niet meer gezien als een thuiskopie voor eigen gebruik. Het downloaden uit illegale bron voor eigen gebruik is derhalve verboden. Stichting Brein heeft reeds aangegeven dat individuele downloaders niet zullen worden vervolgd. Men zou op basis hiervan kunnen concluderen dat deel één van de stelling hout snijdt. Voor de individuele downloader verandert in wezen niks. Dat lijkt slechts zo, door het downloaden uit illegale bron uitdrukkelijk te verbieden, kunnen auteursrechthebbenden in actie komen tegen individuele downloaders.

In de Verenigde Staten, waar downloaden uit illegale bron al enige tijd verboden is, kunnen auteursrechthebbenden jacht maken op downloaders. Zij kunnen zogenaamde ‘copyright alerts’ aan de inbreukmaker verzenden. Hierin wordt bijvoorbeeld de downloader gesommeerd om te stoppen met zijn illegale activiteiten op straffe van internetsnelheidreductie. In de Verenigde Staten staat dit systeem bekend als het ‘copyright alert system’. Dit systeem is vrijwillig tot stand gekomen tussen de vijf grootste aanbieders van internet en auteursrechthebbenden in de Verenigde Staten(2). Tevens kunnen er boetes worden uitgeschreven, zoals ook gebeurt bij onze oosterburen. In Duitsland kunnen auteursrechthebbenden een vergoeding claimen van individuele personen die uit illegale bron downloaden(3). Het uitdrukkelijk verbieden van downloads uit illegale bron geeft auteursrechthebbenden derhalve ‘wapens’ om op te treden tegen onverlaten en is zeker niet zinloos. Legale alternatieven zoals Netflix kunnen door dit verbod floreren indien zij hun aanbod up-to-date kunnen houden.

Het is wel degelijk mogelijk om het downloadverbod te handhaven. Maar dit kan alleen indien men geen rekening houdt met de privacy van de burger. PRISM en NSA zijn begrippen die sinds vorig jaar alom bekend zijn. De overheid dient dan al het internetverkeer in de gaten te houden(4). Een dergelijke dystopische samenleving die doet denken aan het beroemde boek van George Orwell is onwenselijk. Het bovenstaande in ogenschouw nemend, ben ik het oneens met de stelling. Een downloadverbod heeft wel zin, omdat dit de auteursrechthebbenden de ‘wapens’ verschaft om op te treden tegen auteursrechtschenders. Het handhaven van het downloadverbod is mogelijk. Of het wenselijk is om het downloadverbod te handhaven zonder rekening te houden met de privacy van de burger, is weer een andere vraag.

1)  https://www.vandale.nl/opzoeken?pattern=downloaden&lang=nn.
2)  https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_Alert_System.
3)  https://www.nutech.nl/internet/3749842/alles-moet-weten-downloadverbod.html.
4)  https://www.spitsnieuws.nl/archives/tech/2014/04/downloadverbod-is-nutteloos.


(pdf-versie)
IEF 14208

Auteursrechtdebat: Een andere blik op de thuiskopieheffing

Door: Bas Willemse Master(deeltijd)student rechtsgeleerdheid richting Internet, intellectuele eigendom en ICT en Transnational Legal Studies aan de Vrije Universiteit te Amsterdam. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. (pdf-versie met hyperlinks)

Als student zijn er wel eens zaken waar je iets meer over wilt weten. Zo ook over de thuiskopieheffing, die tijdens de collegereeks Intellectuele Eigendom in de digitale samenleving aan bod gekomen is. Er zijn mensen die sinds de uitspraak van het Europees Hof van Justitie vinden dat de thuiskopieheffing moet verdwijnen. Ook de Tweede Kamer wil hierover duidelijkheid van de minister. Afschaffen van de heffing lijkt mij zeker geen goed idee, het aanpassen van de regeling en het invoeren van een nieuwe heffing wel.

Maar ook voor de uitspraak zat ik al met een paar vragen, ondermeer waarom juist voor de betreffende apparatuur en dragers is gekozen. Het systeem op zich is natuurlijk onlogisch, want brave burgers die al nooit iets legaal of illegaal reproduceren betalen deze heffing ook. Maar daarnaast is de keuze voor de verschillende apparaten ook apart. Zo is de tablet wel belast, maar een E-reader niet. Terwijl E-books vaak gereproduceerd schijnen te worden. Daarnaast wordt niet alleen een Personal Computer belast, maar ook een Server. In de praktijk zijn er toch maar weinig consumenten die een Server voor thuisgebruik aanschaffen. Ook bestaan er veel andere type computers, waarmee het mogelijk is beschermd materiaal te reproduceren, zoals de wearable computers die in de nabije toekomst populair gaan worden. Deze apparaten zijn op dit moment niet belast, terwijl ze veelal aangeprezen worden als entertainment apparaten.
Maar ook de mediadragers zoals de dvd en cd zijn nog steeds belast, hoewel het gebruik hiervan drastisch is afgenomen. Wat veel consumenten weer wel gebruiken om muziek en films op bewaren zijn externe geheugenkaartjes. Het belasten van deze kaartjes zou zorgen voor een te grote administratieve last voor de importeurs. Daarnaast worden externe harde schijven belast, maar de USB-sticks weer niet, terwijl tegenwoordig zowat ieder tv toestel de optie heeft om een USB-stick te aan te sluiten. Dit is immers dezelfde aansluiting als gebruikt bij de meeste externe harde schijven. Dan vraag ik mij weer af of 'administratieve lasten' zwaarder wegen dan een eerlijke thuiskopie heffing die over al deze veel gebruikte media is verdeeld. Juist door de variatie in deze producten en de grote hoeveelheid, zou het een goede manier zijn om een lagere heffing op te leggen. Daarnaast zou het rendement hiervan zelfs hoger kunnen zijn dan op de huidige heffing. Vele kleine bedragen maken uiteindelijk een groot bedrag!

Maar terug naar de burgers die nooit iets reproduceren. Deze gebruikers van apparaten en dragers worden indirect bestraft. Waarom lossen we dit dus niet op een veel makkelijkere manier op? Ongeveer tien jaar geleden is het al eens geopperd en om de zoveel tijd wordt dit idee weer eens uit de kast gehaald, de zogenaamde 'download heffing'. Maar niet per software product zoals Kazaa of andere P2P-producten, download programma’s, protocol, of per aansluiting een vast bedrag, maar per de werkelijke hoeveelheid verstookte dataverkeer. Waarom zou zo een heffing op dit moment nu wel gaan werken? Vragen veel mensen zich nu misschien af. Simpel, we zijn er inmiddels al aan gewend, de mobiele providers zijn de afgelopen jaren bezig geweest met deze gewenning, door het invoeren van allerlei datalimieten op mobiele data! Als de limiet wordt overschreden koop je gewoon meer limiet bij. Natuurlijk om de werking van het internet niet te belemmeren bij vaste internet verbindingen, moet dit iets anders worden opgelost. Er zou een reële limiet moeten komen die vrij van heffing verstookt kan worden. Bijvoorbeeld een limiet ergens tussen de 50gb en 100gb dataverkeer per maand, voor iedere volgende 10gb moet de internet provider dan de extra heffing in rekening brengen boven op het maandbedrag. Het bedrag moet niet te hoog zijn, want mensen moeten natuurlijk wel gebruik blijven maken van het internet. Zelf zou ik dan denken aan een redelijk bedrag van één of twee euro per 10gb.

Door het invoeren van een dergelijke 'traffic heffing' komt de last van de heffing bij de juiste personen terecht! Uit ervaring weet ik dat providers toch al bijhouden hoeveel data door hun klanten verstookt wordt en het zou een kleine moeite moeten zijn om klanten daar inzicht in te geven. Ook qua administratieve lasten lijkt mij dit een zeer haalbaar idee. Dit systeem kan namelijk geheel geautomatiseerd worden. Volgens mij is dit een reële en haalbare oplossing om tot een eerlijkere heffing te komen. Zeker als deze heffing gedeeltelijk in de plaats zou komen van de huidige thuiskopieheffing op apparaten.