Auteursrechtdebat  

IEF 15431

Auteursrechtdebat: Naming and shaming

Door: Kees Schaepman, freelance journalist. Thema: Persoonlijkheidsrechten. Journalisten bedrijven de kunst van het onvoltooide, nieuws is al vervlogen voor het gepubliceerd wordt, een documentaire of reportage is nooit volledig, een interview nooit perfect, een analyse nooit compleet, een onthulling graaft nooit diep genoeg. Ik heb diep respect voor volhardende spitters zoals Huub Jaspers en de helaas overleden Gerard Legebeke, die zich vastbeten in de Srebrenica-affaire en dat jarenlang volhielden. 'De waarheid, niets dan de waarheid', was het motto van Legebeke. Maar ondanks zijn vasthoudende speurwerk bleken onder de gevonden waarheden steeds nieuwe waarheden schuil te gaan en blijven er nog altijd vragen over.

Onderzoeks)journalisten voeren een ongelijke strijd tegen deadlines, geldgebrek en instanties die graag de onderste steen onder houden. Daarbij worden onvermijdelijk fouten gemaakt. Ik denk soms met een gevoel van gêne terug aan artikelen die ik te snel publiceerde, onvoldoende uitzocht, of baseerde op gebrekkige (of, erger nog, onjuiste) informatie. Dat tempert mijn oordeel over blunderende collega's. Maar sommige zonden komen niet voor absolutie in aanmerking en daar gelden ook geen verzachtende omstandigheden voor. Fabuleren bijvoorbeeld, wat Perdiep Ramesar deed met artikelen over de Haagse Schilderswijk in Trouw. Of knippen, plakken en jatten, zoals stagiaire Geerlof de Mooij deed in de Volkskrant. Ruim drie jaar geleden ging Cees Banning, redacteur van NRC Handelsblad, in de fout. Banning was een gelouterd journalist, tot hij een artikel publiceerde onder de kop ‘Russisch concern Lukoil koopt tankstations’ dat deels zonder bronvermelding was overgeschreven uit de Volkskrant en Het Financieele Dagblad.

Er zijn helaas heel wat journalistieke kruimeldieven die ongestraft wegkomen. Uit eigen ervaring ken ik het déjà vue gevoel als ik in stukken van collega's alinea's tegenkwam die ik zelf eerder in  dezelfde bewoordingen gepubliceerd had. Zulk leen- en jatwerk valt gelukkig steeds vaker door de mand, dankzij digitale plagiaatdetectoren. Ik ben zo blij met die toegenomen kans op ontmaskering, omdat plagiaat en duimzuigerij kankers zijn die de geloofwaardigheid van de hele journalistiek aantasten. 'De stagiair van de Volkskrant werd keihard gestraft voor het overschrijven van teksten. Die vindt nooit meer werk als journalist. Dat is nogal wat voor de overtreding van een fatsoensregel die vage grenzen heeft,' schrijft Hendrik Gommer op Auteursrechtdebat [IEF 15391]. Juridisch mogen die grenzen vaag zijn, professioneel zijn ze wat mij betreft glashelder: gij zult niet overschrijven of fantaseren.

Over de veroordeling door vakgenoten van wetenschappers als René Diekstra of Diederik Stapel matig ik mij hier geen oordeel aan. Maar als het mijn eigen collega's betreft twijfel ik niet over de rechtvaardigheid van het hardst mogelijke vonnis. De Mooij werd weggestuurd als stagiaire. Ramesar vloog eruit bij Trouw. Banning werd na zijn misstap verbannen naar een niet-schrijvende functie. Wat mij betreft een milde straf. Maar wie Bannings naam googlet, stuit op de commotie over dat verdoemde stuk in NRC Handelsblad van april 2012 (gepubliceerd op vrijdag de dertiende!). Naming and shaming is onontkoombaar voor een betrapte plagiator. Wat mij betreft is het ook verdiend.

Kees Schaepman, vrijdag 13 november 2015

IEF 15423

Auteursrechtdebat: Blokkering is een gerechtvaardigd, effectief en proportioneel middel, maar niet voldoende

Door: Rens Uijttenboogaard. Thema: Blokkade. De Hoge Raad acht het nodig prejudiciële vragen te stellen inzake de slepende procedure tussen BREIN en de internet service providers Ziggo en XS4ALL. Inzet van de procedure is het blokkeren van de toegang tot de website van The Pirate Bay. Een belangrijke vraag die gesteld kan worden is: ‘In hoeverre is het een gerechtvaardigd, effectief en proportioneel middel om de online toegang tot een inbreukmakende BitTorrent site als The Pirate Bay door internet service providers te blokkeren om het auteursrecht te beschermen?’.

Het Hof Den Haag heeft in haar eerdere uitspraak geoordeeld dat het handelen van de beheerders van The Pirate Bay niet valt aan te merken als een mededeling aan een publiek in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn. Er is aldus het hof geen sprake van de benodigde interventie door The Pirate Bay.(1) De conclusie hiervan is dat abonnees van Ziggo en XS4ALL geen auteursrechtinbreuk via The Pirate Bay hebben gepleegd met gebruikmaking van de diensten van de internet service providers. Een beroep door BREIN op art. 26d Auteurswet treft aldus het hof dan ook geen doel. Mijns inziens kan op grond van het in de Engelse rechtspraak gehanteerde begrip van interveniëren het handelen van de beheerders van The Pirate Bay wel degelijk worden aangemerkt als interveniëren. Aldus de Engelse rechtspraak zijn beheerders van vergelijkbare websites dusdanig betrokken dat zij ‘intervene, in full knowledge of the consequences of their actions, to give others access to the Claimants’ copyright works’.(2) Het handelen van beheerders van websites werd in een latere uitspraak als ‘intervening in a highly material way to make the copyright work available to a new audience’ aangemerkt.(3)

De illegale bestanden bevinden zich niet op de servers van The Pirate Bay. Echter vormt The Pirate Bay een essentiële schakel, zij faciliteert en stimuleert in de keten tussen de uiteindelijke downloader en de aanbieder van auteursrechtelijk beschermd materiaal.(4) Zij verwijst haar gebruikers door middel van geïndexeerde meta informatie en de verwijzing op de site naar de benodigde BitTorrent-clientsoftware op actieve wijze en met kennis van de gevolgen naar auteursrechtelijk beschermde werken.(5) Bij het beantwoorden van de gestelde prejudiciële vraag of er sprake is van mededeling aan een publiek dient mijns inziens het handelen van de beheerders aangemerkt te worden als interveniëren. Er is dan sprake van openbaarmaking en daarmee is het opleggen van een blokkeringsmaatregel gerechtvaardigd op grond van art. 26d Auteurswet.(6) Het faciliteren van The Pirate Bay aanmerken als ter beschikking stellen aan een publiek is in lijn met de gedachte van de Auteursrechtrichtlijn om een hoog beschermingsniveau voor auteursrechthebbenden te verwezenlijken.(7) 

Met betrekking tot de effectiviteit en de proportionaliteit van de blokkeringsmaatregel kan het volgende worden gezegd. Blokkeringen kunnen worden omzeild, maar dat wil niet zeggen dat een maatregel niet effectief kan zijn. Van belang is met name hoe streng de effectiviteitstoets is die door de rechter gehanteerd wordt om te beoordelen of een maatregel proportioneel is ten opzichte van het recht op vrijheid van informatie en het recht op vrijheid van ondernemerschap. De Hoge Raad heeft naar mijn mening terecht geoordeeld dat het hof in haar uitspraak een te strenge effectiviteitstoets heeft gehanteerd.(8)(9) Uit de zaak Telekabel Wien blijkt dat een maatregel voldoende doeltreffend dient te zijn om een effectieve bescherming van het auteursrecht te verzekeren. Dit houdt in dat de maatregel tot gevolg heeft dat het plegen van auteursrechtinbreuk met behulp van The Pirate Bay wordt verhinderd of minstens bemoeilijkt en het de internetgebruikers die gebruik maken van The Pirate Bay ontmoedigt om zich toegang te verschaffen tot deze auteursrechtelijk beschermde werken.(10) Een volledige beëindiging van het auteursrechtinbreuk is niet vereist. Dit is een gunstig gegeven aangezien het niet is uitgesloten dat geen middel ter volledige beëindiging van inbreuken op het intellectuele eigendomsrecht bestaat of praktisch realiseerbaar is.(11) 

De blokkeringsmaatregel kan als een effectief en proportioneel middel worden beschouwd zolang de maatregel enig effect heeft in de zin dat het een extra belemmering vormt, de rechter een effectiviteitstoets hanteert die in overeenstemming is met de Telekabel Wien zaak, de maatregel niet dusdanig ingewikkeld en kostenverhogend is om van een internet service provider te mogen verlangen en de legale content die wordt geblokkeerd als marginaal valt aan te merken zodat er geen sprake is van enige vorm van censuur.

Ter aanvulling van de proportionaliteitstoets ben ik van mening dat door de rechter dient te worden meegewogen wat de creatieve industrie zelf heeft gedaan om het illegaal downloaden tegen te gaan en het legaal downloaden te stimuleren. Het is van belang dat de rechthebbende kan aantonen dat hij alles heeft gedaan wat binnen de grenzen van redelijke kosten en de technische mogelijkheden ligt om het uitlekken van auteursrechtelijk beschermd materiaal te voorkomen. Het is bijvoorbeeld opmerkelijk te noemen dat veel films terwijl zij nog in de bioscopen draaien uitlekken en vervolgens illegaal te downloaden zijn via het internet.

Geconcludeerd kan worden dat het enkel blokkeren van The Pirate Bay een gerechtvaardigd, effectief en proportioneel middel is. Echter zal mijns inziens het illegaal downloaden pas echt afnemen door een combinatie van het opleggen van blokkeringsmaatregelen, het aanpakken van individuele gebruikers en het creëren van een verbeterd legaal aanbod. Een belangrijk aandachtspunt bij het legale aanbod is het gebruikersgemak. Consumenten gaan veelal voor gebruikersgemak en wanneer het legale aanbod zo is gecreëerd dat het aanbod van films compleet en goed geprijsd is op één plek, zullen de consumenten steeds minder illegaal gaan downloaden. De territoriale versnippering van rechten, waardoor legale aanbieders de online exploitatie door middel van geoblocking dienen te beperken tot de geografische gebieden waarvoor een licentie is verkregen.(12) En de grote verscheidenheid aan legale aanbieders van films en series dragen niet bij aan het gebruikersgemak waar de consument naar verlangt. Het ideaalbeeld is een Spotify voor films, maar of dat valt te verwezenlijken?

(1) Hof ’s-Gravenhage 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDA:2014:88, r.o. 4.6.
(2) High Court of Justice 28 februari 2013, [2013] EWHC 379 (Ch), r.o. 47.
(3) High Court of Justice 13 november 2013, [2013] EWHC 3479 (Ch), r.o. 32.
(4) HR 13 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:3307, r.o. 5.8.3.
(5) Torrents zijn bestanden die meta-informatie bevatten over zich op de computers van de ‘peers’ bevindende bestanden. De meta-informatie bevat de informatie hoe de mediabestanden zijn opgedeeld en waar deze kunnen worden gevonden. Vervolgens dient het torrent-bestand geopend te worden in een BitTorrentclientprogramma. The Pirate Bay biedt zelf geen BitTorrentclientprogramma aan maar verwijst door middel van een hyperlink op haar site naar de mogelijkheid om deze ergens anders te downloaden. Het Hof heeft kennelijk doorslaggevend gewicht toegekend aan het gegeven dat The Pirate Bay zelf geen BitTorrent-clientsoftware verschaft en in de visie van het Hof is The Pirate Bay dan alleen ‘richtingaanwijzer’ of verschaffer van een soort schatkaart die leidt naar de auteursrechtelijk beschermde werken.
(6) HR 13 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:3307, r.o. 7.
(7) HvJ EG 7 december 2006, C-306/05, r.o. 36.
(8) Hof ’s-Gravenhage 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDA:2014:88, r.o. 5.22.
(9) HR 13 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:3307, r.o. 4.4.2.
(10) HvJ EU 27 maart 2014, nr. c-314/12, r.o. 62.
(11) HvJ EU 27 maart 2014, nr. c-314/12, r.o. 60.
(12) De aanbieder van legale content kan bijvoorbeeld op basis van IP-adressen of creditcardgegevens van gebruikers de toegang blokkeren.


Lees hier mijn afstudeerscriptie geschreven aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

IEF 15421

Auteursrechtdebat: Alleen een internetheffing als oplossing is te simplistisch

Door: Erwin Angad-Gaur, voorzitter sectie uitvoerende kunstenaars van Sena. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Een reactie naar aanleiding van de VvA-vergadering d.d. vrijdag 30 oktober 2015. Als kritiek op het voorstel van het IViR heb ik aangegeven dat ik alleen een internetheffing als oplossing te simplistisch vind en meer zie in de voorstellen die de Nederlandse en Franse consumenten en artiestenbonden enkele jaren terug deden: enerzijds inderdaad een internetheffing en legalisering van P2P-gebruik, en anderzijds de invoering van een radiomodel voor ook het commercieel faciliteren van aanbod.

Het was in dat kader erg jammer  dat de consumenten niet in het forum vertegenwoordigd waren. De Consumentenbond sprak zich al jaren geleden uit voor een toekomst van vergoedingssystemen online, mede gebaseerd op eigen onderzoek onder de achterban. Daarmee loopt dit onafhankelijke onderzoek van het IViR dus synchroon. Nieuw aan het IViR-onderzoek is de kwantificering van het enorme potentieel aan inkomsten dat wij gezamenlijk in het huidige systeem laten liggen; dat zou meer tot nadenken moeten dwingen dan de industrie bereid lijkt te zijn te doen. Dat was en blijft teleurstellend en wekt minimaal de schijn van slecht ondernemerschap. Ten koste helaas van zowel de belangen van de consument als die van de makers.

Op de wat los afgevuurde opmerkingen van Kamiel Koelman, advocaat bij koelman.legal, over het verdelen van de gelden (niet zijn vak merk ik overigens op) heb ik aangegeven dat het middels onderzoek al jaren lukt onder meer de thuiskopiegelden te verdelen op basis van privacy neutraal verkregen cijfers; dat kan ook online. Hij gaf geen antwoord op de vraag waarom dat ten aanzien van een alternatief vergoedingsmodel online opeens anders zou zijn dan offline.

Tot slot was het wat bevreemdend dat Peter Boertje, mijn collega voorzitter van de sectie producenten van Sena, de Leenrecht-, de Thuiskopie- en de huidige Sena-rechten geheel logisch en terecht schijnt te vinden, maar nieuwe voorstellen voor collectief beheer afdoet als "communisme"; als collectief beheer communisme heeft hij als voorzitter van Sena producenten, moet men concluderen, dan kennelijk toch selectief communistische neigingen. Het lijkt vooral aan te geven dat men argumenten zoekt om een waarheid niet te willen zien. Dat blijft uiteindelijk de wat teleurstellende conclusie van de sessie van 30 oktober 2015.

Zie aanvullend ook o.m. mijn eerdere bijdrage in Reflecties, Sena Performers Magazine (2, 2013):

IEF 15417

Auteursrechtdebat: een alternatief verdienmodel is helemaal niet nodig

Door: Peter Boertje, voorzitter sectie producenten in het bestuur van Sena. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Een reactie op de VvA-vergadering d.d. 30 oktober 2015 plus de tekst die Peter Boertje heeft uitgesproken tijdens deze vergadering.

Toen aan mij werd gevraagd of ik commentaar wilde geven op het onderzoek van de heren Bodó en Quintais hoefde ik niet zo lang na te denken. Graag! Mijn insteek was om de teksten niet te beoordelen door een juridische bril, maar om te kiezen voor de invalshoek van de ondernemer, de co-investeerder die samen met de artiest mooie creaties mogelijk maakt. In de bijdragen van de heren lijkt met name te worden gekeken naar het belang van de maker en het belang van de consument. Prima, maar mijn inziens niet volledig, want zonder de platenmaatschappij, producent of investeerder is het lastig om mooie scheppingen aan de man (of vrouw) te brengen. Ook wordt in het onderzoek een probleem gecreëerd, dat er eigenlijk misschien niet is: een succesvolle artiest/maker weet prima een goed inkomen te verwerven, en ook de consument wordt beter dan ooit op zijn wenken bediend. Tegen gratis is echter niet op te boksen. Al kost een mooi nummer 1 cent, dan nog zal men het willen pikken omdat het kan, en omdat het onvoldoende gesanctioneerd wordt. Dat is waar wel het probleem zit, en daar moet ook de oplossing worden gezocht. Of het onderzoek op dat punt soelaas biedt? Nee, niet echt. Je moet geen verplichting willen opleggen als verdienmodel om vervolgens als maker en producent ook nog de controle over je werken te verliezen.

Ondernemers zijn over het algemeen vrij direct en duidelijk. Dat is de reden waarom ik vond dat de toon best wel stevig mocht zijn. Een prima manier ook om de discussie levendig te houden, en met respect voor elkaars standpunten. En, of ik bang ben dat de stelende muziekliefhebber mij niet sympathiek zal vinden? Nee hoor, de bakker wiens brood wordt gestolen, zal vast en zeker de ‘klant’ voor een tijdje de deur wijzen. Niet sympathiek van de bakker, maar het is nog minder sympathiek om brood te stelen.

Lees hier de tekst uitgesproken tijdens de VvA-vergadering d.d. 30 oktober 2015:

Kijk- en luistergeldmodel en socialisme zijn de eerste woorden die na het lezen bij mij opkwamen. Iedereen moet meebetalen voor iets waar 48,7% geen binding mee heeft. Dat klinkt als een opgelegde belasting. Muziek als nutsmiddel? Vraag en aanbod is niet meer relevant? Geen marktwerking meer? Er zijn veel vragen.

Hoe is door de onderzoekers voorgesteld te administreren? Moet een Sena misschien een rol spelen? Waarom alleen in Nederland, of desnoods Europa, en waarom dan niet maar gelijk kijkend naar een globaal model, vooropgesteld dat het model überhaupt zou kunnen werken? Wat gebeurt er met alle andere ontwikkelingen?

De onderzoekers hebben beslist de beste bedoelingen gehad, maar zijn vergeten naar de echte wereld te kijken: de wereld van vraag en aanbod.

Er is met name gekeken naar gebruikers, maar onvoldoende naar aanbieders. Waarom zouden zij hierin meegaan? Er is weinig prikkel, omdat alleen de hoeveelheid gebruik nog een variabele factor van betekenis is. De tarieven staan immers vast, alleen een zekere mate van populariteit kan nog het verschil maken. Hoeveel wil men straks überhaupt nog investeren en geloven in een artiest?

Het model wordt genoemd als behulpzaam middel tegen piraterij. Afgelopen week viel een brief in de bus van een kijker van on demand series in Duitsland, die illegaal een fijne avond had gehad. Of hij 1900 euro wilde aftikken. Onze wetgever staat tot dusver niet erg stevig in de aanpak tegen diegenen, die van ons, artiesten en platenmaatschappijen, keihard stelen.  Een aanpak, door illegale gebruikers op de vingers te tikken met hoge facturen, dat werkt!  Niet een kijk- en luistergeldmodel, maar het laten voelen in de portemonnee.

Het model maakt enorme investeringen in organisaties als Spotify overbodig. Levert Spotify niet genoeg op? Deels is dit te beamen. Maar zijn we daar niet zelf bij? En wat was er voor Spotify? Niemand verdiende toen iets aan digitale diensten.

Er zijn belangenbehartigers die vinden dat artiesten te weinig krijgen. Dat artiesten zich niet kunnen verweren. Waarom werken grote artiesten dan wel graag, en langdurig samen met platenmaatschappijen?  Omdat ze elkaar niet wederzijds juist enorm versterken?

Veel mogelijkheden zijn er om op te komen voor je rechten. Talloze belangenorganisaties. Kijk op Beroepskunstenaars.nl. Recentelijk heeft de beroepsvereniging voor auteurs-muzikanten het licht gezien (BAM!). Onder andere met leden als Direct, Dotan, Kensington, Blof en Blaudzun. Relevant.

Informatie over contracten zijn ondermeer te vinden op de website van Musica Juridica. Overal vandaan kun je trouwens informatie ophalen. Iedereen is mans genoeg om voor zijn eigen belangen op te komen.

Volgens mij is de echte vraag: hoe kan ik als artiest meer in control blijven? Financieel is het allemaal echt niet altijd kommer en kwel. En de artiesten die klagen over geld, kunnen zichzelf misschien ook afvragen, of dat niet komt omdat hun laatste werk niet zo goed was. 

Martin Garrix. 19 jaar en ruim 17 miljoen euro rijker in 2 jaar. Heeft gebroken met Eelko van Kooten’s bedrijf Spinnin’ en Music All Stars.  Niet omdat de inkomsten voortvloeiend uit het 360 graden model zo slecht waren, denk ik. Niet omdat de samenwerking niet goed was. Zowel Martijn/Martin als Eelko geven daar namelijk in de media geen enkele blijk van. Integendeel.

Waar het om leek te gaan was het  ‘in control willen zijn’. Het ging over eigendomsrecht. Over data in relatie tot fanbase.  Geld verdienen aan muziek was blijkbaar niet eens de belangrijkste factor.

Waar het ook om gaat is niet, of we de consument een model moeten willen opdringen waarbij je verplicht bent om bij te dragen. Dat is niet het verdienmodel van de toekomst. Bijna 50% gebruikte al geen muziek via digitale kanalen, maar zal zich echt gaan laten horen als ze er onvrijwillig voor moeten betalen. Modellen waarbij men op vrijwillige basis een abo fee betaalt zijn er ook al. Spotify en Netflix bijvoorbeeld. Handig, goedkoop, kwalitatief hoogwaardig en gebruiksvriendelijk.

Toekomstbestendig is de samenwerking tussen partijen op basis van gelijkwaardigheid. De platenmaatschappij als dienstverlener en de artiest, die als een echte ondernemer weet hoe hij contracten moet afsluiten; die zich door professionals, zoals gespecialiseerde juristen, laat voorlichten, en die eigenlijk zijn eigen intellectueel eigendom is.  Alle partijen willen in control zijn en eigen keuzes kunnen maken. Zowel juridisch als economisch. Daarbij past niet een model waarbij je alle controle juist uit handen geeft. Dit geldt voor een model waarbij iedereen collectief ‘kijk- en luistergeld’ moet betalen, maar ook voor de variant waarbij een flatfee bedrag aan gebruikers wordt gevraagd die wel actief beeld en geluid willen consumeren. Artiesten en platenmaatschappijen zijn samen mans genoeg om zelf hun koers uit te stippelen en te bepalen met wie ze willen werken en welke vergoeding daarbij hoort. Niet via een ‘politbureau’ dat bepaalt wat men mag verdienen.

Daarnaast moet de wetgever de intellectuele eigendom beter beschermen. Niet alleen uit moreel oogpunt, maar ook omdat er een enorm economisch belang mee is gemoeid. 

De toekomst: goede onderlinge afspraken maken op basis van gelijkwaardigheid; goede afspraken met distributiekanalen, en garanties van de wetgever op voldoende bescherming.

En die illegale kijker die nu ineens 1900 euro moet betalen? Laten we hopen dat hij heeft genoten van Narcos, of welke andere serie dan ook die hij op Popcorn Time heeft gevonden. Dat hij het 1900 euro waard vond.

Peter Boertje

IEF 15416

Auteursrechtdebat: Auteursrechten op algoritmen: een gerechtvaardigde belemmering voor een transparante overheid?

Door: Kyra Sandvliet – jurist op o.a. het gebied van auteursrecht en privacyrecht. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Dat de Nederlandse overheid net als de rest van de wereld vol enthousiasme aan boord gaat van de in volle vaart voortdenderende big data-trein1  is geen geheim. Vol trots worden toepassingen van big data analytics gepresenteerd, zoals de data-gedreven handhaving in Utrecht2, en vorig jaar werd er zelfs voor het eerst een volledig congres aan gewijd: het Nationaal Big Data Congres voor de Overheid. Door gebruik van slimme algoritmen kan voor de overheid beschikbare data worden geanalyseerd en worden toegepast bij bijvoorbeeld de allocatie van overheidsmiddelen. Zo wordt bijvoorbeeld dankbaar gebruik gemaakt van rekenmodellen om misdaaddata te analyseren en zo politiemiddelen als helikopters efficiënter in te zetten, een vorm van zogenaamde predicitve policing3.  Efficiëntie is een sleutelwoord bij de inzet van big data door de overheid en het kan ongetwijfeld tot een effectievere inzet van belastinggelden leiden. Een overheid dient bij haar handelen echter ook een aantal beginselen in acht te nemen, waaronder transparantie en de zorgvuldige motivering van besluiten. Daarnaast is het voor een goede werking van een democratie noodzakelijk dat burgers haar overheid ter verantwoording kan roepen. 

De link met deze beginselen en het auteursrecht is misschien niet voor de hand liggend, maar het auteursrecht vormt toch een factor in de discussie omtrent de data driven overheid. Tenminste, dat zou het naar mijn idee moeten zijn, vooral nu de rol van data alsmaar toeneemt in besluitvormingsprocessen. Want simpel gezegd, auteursrechten op algoritmen die de overheid bij haar big data analyses gebruikt, kunnen transparantie in de weg staan.

Dat een wiskundig algoritme een auteursrechtelijk beschermd werk zou kunnen zijn, blijkt uit de rechtspraak. Hiervoor dient het model verder te gaan dan een bestaande wiskundige of logische formule en dient het een eigen oorspronkelijk karakter te bezitten en het persoonlijk stempel van de maker, hetgeen onder meer kan blijken uit de samenstelling en structuur4.  Bovendien zullen ontwikkelaars zich aansluiten bij de woorden van Quaedvlieg, geschreven in het kader van auteursrechten op software: “het eigen persoonlijke karakter dat de ontwerper aan het programma kan geven, is dan ook meestal in het algoritme het opvallendst belichaamd”5.  Ook het Europese Hof van Justitie heeft in haar arrest SAS Institute vs. World Programming van 2 mei 2012 gesteld dat “via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden, cijfers of wiskundige concepten [...] de auteur op een originele wijze uitdrukking [kan geven, KS] aan zijn creatieve geest [...] en tot een resultaat – de gebruikshandleiding van het computerprogramma – komen dat een intellectuele schepping vormt”.

Het is dus duidelijk dat op een algoritme auteursrechten kunnen rusten. Dit heeft tot gevolg dat de overheid, ondanks haar inspanningen over te gaan op open source software6, in veel gevallen gebonden is aan de licentie die zij sluit met een ontwikkelaar. Zij – en de burger – is in dat geval voor de mate van transparantie afhankelijk van de inhoud van de licentie met een commerciële partij, die zich in dit kader vaak ook op het beroepsgeheim beroept.

Deze bescherming van het werk van ontwikkelaars is vanuit een auteursrechtelijk perspectief alles behalve onredelijk. In het debat over het auteursrecht in een veranderende wereld, waarbij technologie sturend en bepalend kan zijn voor de interpretatie van rechten, zou ik daartegenover willen stellen dat ten behoeve van een transparante overheid het noodzakelijk is dat inzicht in de onderliggende processen van big data analyses kan worden verschaft. Zodat bijvoorbeeld het rekenmodel, dat tot het resultaat komt om helikopters in een bepaald gebied in te zetten, openbaar gemaakt kan worden, opdat de overheid haar besluit zorgvuldig kan verantwoorden en de burger haar zo nodig op dit besluit ter verantwoording kan roepen. Deze transparantie is des te meer noodzakelijk gezien het feit dat data en algoritmen niet slechts objectieve input en rekenmodellen zijn7; de subjectieve keuzen zijn immers de grondslag voor auteursrechtelijke bescherming. Daarbij worden de keuzen van de ontwikkelaar bij het maken van de software beïnvloed door zijn of haar bias. Het door hem of haar ontwikkelde slimme algoritme kan vervolgens de vooroordelen van haar gebruiker overnemen, met het gevolg dat in het algoritme (zonder enige intentie) een vooringenomenheid of discriminatie sluipt8.  Daarnaast betreft het hier geen analyses van een simpel en van enige waardeoordeel ontdane rekensom, maar analyses die sturend kunnen zijn in bestuurlijke besluitvorming. Hierbij dienen in tegenstelling tot de rekensom wel degelijk keuzen gemaakt te worden die niet objectief te noemen zijn, zoals het categoriseren van 'afwijkend gedrag' op basis waarvan de data (real time) geanalyseerd wordt en waarop handhaving dient te reageren – en mogelijk preventief kan ingrijpen.    

Het is daarom goed om stil te staan bij de vraag of en in hoeverre auteursrechten democratische rechtsbeginselen mogelijk in de weg zitten, en in hoeverre dit te rechtvaardigen is. We moeten voorkomen dat het auteursrecht onnodig drempels opwerpt en de toegang van burgers tot informatie wordt belemmerd. Wie mee wil denken en discussiëren over transparantie en het gebruik van algoritmen in besluitvormingsprocessen; op vrijdag 29 januari 2016 zal tijdens de conferentie Computer, Privacy and Data Protection (CPDP) een panel over dit onderwerp worden georganiseerd, Obscured by algorithms: how to prove yes if computer says no. Zie de website voor meer informatie: www.cpdpconferences.org.

1     Big data kent vele definities, waarbij regelmatig de 3V's als onderscheidend voor big data van andere data worden aangehaald: volume (het zeer groot volume van datasets), variety (de grote diversiteit van datasets) and velocity (de enorme snelheid waarmee de data wordt geproduceerd en verwerkt). Bovendien wordt met big data analyses vaak verwezen naar analyses waarbij zonder voorafgaande hypothese of doelbinding verbanden tussen de data worden gelegd.
2     Zie website Binnenlands Bestuur “Utrecht voorloper met data-gestuurde handhaving”, 16 juli 2015, https://www.binnenlandsbestuur.nl/digitaal/nieuws/utrecht-voorloper-met-data-gestuurde-handhaving.9483636.lynkx (laatst geraadpleegd op 29 oktober 2015).
3     Zie NOS “'Meer arrestaties door politieheli's dankzij patronen criminelen'”, 21 september 2015, https://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2058913-meer-arrestaties-door-politieheli-s-dankzij-patronen-criminelen.html (laatst geraadpleegd op 29 oktober 2015).
4     Zie o.a. HR 26 februari 2006, Technip/Goossens (ECLI:NL:HR:2006:AU7508) en Rb Arnhem 18 juli 2008 (ECLI:NL:RBARN:2008:BD7578).
5     A.A. Quaedvlieg, Auteursrecht op techniek, proefschrift, Tjeenk Willink, Zwolle 1987, p. 99.
6     Uit het verslag van de Commissie 'Elias' (parlementaire enquêtecommissie “ICT-projecten bij de overheid”) blijkt dat de cijfers van dit open source beleid onduidelijk blijven (Kamerstukken II 2014/15, 33 326, nr. 5, p. 63).
7     Enkele interessante onderzoekers die onder meer deze subjectiviteit aankaarten zijn Frank Pasquale in o.a. The Black Box Society (Harvard University Press, 2015) en Nicholas Diakopoulos in o.a. “Algorithmic Accountability Reporting: On the Investigation of Black Boxes” (Tow Center for Digital Journalism, februari 2014).
8     Zie hierover onder andere de volgende artikelen: Solon Barocas and Andrew D. Selbst, “Big Data's Disparate Impact”, California Law Review, Vol. 104, 2016 (beschikbaar via SSRN: https://ssrn.com/abstract=2477899); Latanya Sweeney, “Discrimination in Online Ad Delivery”, 28 januari 2013 (beschikbaar via SSRN: https://ssrn.com/abstract=2208240); Lauren Kirchner “Big Data’s ‘Neutral Algorithms’ Could Discriminate Against Most Vulnerable” in The Wire op 6 september 2015, https://thewire.in/2015/09/06/neutral-algorithms-could-actually-discriminate-against-the-most-vulnerable-classes-10103/ (laatst geraadpleegd op 29 oktober 2015).

IEF 15401

Auteursrechtdebat: Open Access: op drie fronten tegelijk

Door Anne de Hingh, Universitair docent Internetrecht, VU Amsterdam. Thema: Wet Auteurscontractenrecht. Dat de Internationale Open Access  Week net achter de rug is, zal de meeste lezers van Auteursrechtdebat waarschijnlijk zijn ontgaan. Toch blijven de ontwikkelingen op het gebied van Open Access (OA) van wetenschappelijke artikelen en dataverzamelingen en de discussies daarover voortduren. Interessant genoeg voltrekken zich (ook in Nederland) momenteel drie parallelle ontwikkelingen op het terrein van OA, die schier onverenigbaar lijken te zijn.

Groen | Mét het nieuwe auteurscontractenrecht is op 1 juli jongstleden ook de nieuwe Open Access regeling (artikel 25fa Aw) in werking getreden. Deze bepaling ziet op de zogenaamde groene OA route: de mogelijkheid voor een auteur om zijn wetenschappelijke publicatie na verloop van een redelijke termijn na de eerste openbaarmaking ervan, online beschikbaar te stellen (bijvoorbeeld  op een persoonlijke website of in een institutionele repository). In zijn commentaar bij het artikel beschrijft Visser de ratio achter deze bepaling (en met name achter de embargoperiode) vanuit een uitgeversperspectief. ‘De steller van het amendement (het kamerlid Taverne, AdH) heeft tegemoet willen komen aan de belangen van de uitgevers van wetenschappelijke tijdschriften die hun investeringen moeten kunnen terugverdienen met abonnementsinkomsten of toegangsgelden. Daartoe is bepaald dat een “redelijke termijn” in acht moet worden genomen alvorens de beschikbaarstelling in open access plaatsvindt.’

Juist die embargoperiode blijkt in de academische praktijk voor sommige wetenschappelijke auteurs een obstakel te vormen dat zij graag omzeilen. Bijvoorbeeld door onmiddellijk na verschijning een eerdere (draft)versie van het betreffende artikel op internet te plaatsen, of door überhaupt geen acht te slaan op de (nu dus wettelijke) verplichting van een embargoperiode en de publicatie toch meteen online te zetten. Of artikel 25fa werkelijk iets zal veranderen aan de bestaande praktijk moet zich nog uitwijzen. Wel lijkt de bepaling in elk geval moeilijk te verenigen met het beleid van grote wetenschapsfinanciers en universitaire instellingen die dikwijls als voorwaarde voor financiering onmiddellijke publicatie van onderzoeksresultaten en data vereisen.

Goud | Opvallend genoeg voltrok zich parallel aan de voorbereiding van de wettelijke introductie van groen OA een geheel andere ontwikkeling. Staatssecretaris Dekker liet immers de afgelopen jaren bij diverse gelegenheden weten dat de Nederlandse regering fervent voorstander is van de gouden route naar OA. Bij deze manier van OA plaatst de uitgever artikelen niet alleen in papieren wetenschappelijke tijdschriften maar ook direct op internet waar het in beginsel gratis toegankelijk is voor gebruikers. De auteur (of zijn onderzoeksinstelling of subsidiënt) wordt geacht de kosten hiervoor, de zogenaamde APC’s  (Article Processing Charges), te betalen.

Dat er op de diverse fronten verschillend wordt gedacht over OA, ontlokte bij Wirt Soetenhorst (directeur Boom uitgevers) de uitspraak dat ‘de keuze voor de  groene oplossing van Open Access (in de Auteurswet) niet overeenkomt met het standpunt van de staatssecretaris van Onderwijs en dus een dode letter wordt’ (een stelling tijdens het Auteurscontractenrecht-symposium op 3 september 2015). Visser wees eerder inderdaad al op de interessante paradox dat door de wettelijke verankering van de groene route, het voor slimme uitgevers juist  een aantrekkelijkere optie wordt om de gouden route te verkennen: “…[het is] goed denkbaar dat slimme uitgevers […]  gaan overschakelen op golden access: ‘Wil jij nu snel open access? Prima, maar dan moet je wel dokken.’”

Platina | En waar staan de wetenschappelijke auteurs om wier werk het uiteindelijk allemaal draait? De Nederlandse universiteiten lieten in 2013 weten blij te zijn met de steun van het kabinet (voor Open Access) en konden begrip opbrengen voor de principiële keuze voor de gouden route. De VSNU tekende daarbij aan: ‘Waarschijnlijk is de gouden route op termijn de meest duurzame oplossing. Maar hij is ook complex.’

En complex is het geworden. Want inmiddels moeten veel Europese universiteiten concluderen dat zij een significant deel van hun budget kwijt zijn aan het publiceren van hun wetenschappelijke artikelen in gouden OA. De LERU (League of European research Universities) riep onlangs de Nederlandse regering op om als EU-voorzitter snel tot werkbare oplossingen te komen. Want, ‘Christmas is over’, aldus Deketelaere, secretaris-generaal van de LERU.

Een platina route naar OA is zo’n werkbare oplossing die hier en daar in de praktijk al wordt beproefd. Zo nam onlangs een groep taalkundigen het initiatief om uit protest tegen de hoge APC’s de overeenkomsten met gerenommeerde uitgeverijen op te zeggen en een aantal linguïstische tijdschriften inclusief hun redacties, auteurs en peers onder te brengen bij een OA uitgeverij. Een ander (juridisch) voorbeeld is het volledig OA-tijdschrift NALL dat al eerder een dergelijk traject bewandelde, overigens juist in samenwerking met een ‘traditionele’ uitgever. De platina route kent zeker ook zijn eigen obstakels:  zo hebben veel auteurs en lezers nog steeds een onberedeneerde voorkeur voor traditionele, papieren publicaties en zullen nieuwe OA-tijdschriften nog moeten werken aan hun naamsbekendheid. Maar uiteindelijk zal platina OA het op alle fronten winnen van de dode letter van 25fa en de onbetaalbare oplossing van gouden OA.

Anne de Hingh

IEF 15391

Auteursrechtdebat: De vage grenzen van plagiaat

Door Hendrik Gommer. Thema: persoonlijkheidsrechten. Onlangs meldde de hoofdredacteur van de Volkskrant dat een stagiair plagiaat had gepleegd en bood daar zijn excuses voor aan [hier]. De stagiair had stukjes tekst overgenomen uit andere krantenartikelen en gedaan alsof hij de schrijver was. In één geval had hij gedaan alsof hij een interview gehouden had, terwijl hij in werkelijkheid de teksten uit een boek had overgenomen. De stagiair werd met naam en toenaam genoemd, want het overnemen van teksten van anderen is een doodzonde in de journalistiek, zo heet het.

Plagiaat
Plagiaat is geen juridisch begrip. Het is eerder een fatsoensregel die vooral in beroepen geldt waar het aanzien van de schrijver bepaald wordt door de originaliteit van zijn teksten. Als blijkt dat de teksten niet van de schrijver zijn, pronkt hij met andermans veren en doet hij de oorspronkelijke schrijver geen eer aan. Dat kan zeer negatieve gevolgen hebben voor de maker, al was het maar omdat status en financiële positie worden aangetast.

Doordat het in feite om een fatsoensregel binnen specifieke beroepsgroepen gaat, zijn de grenzen lastig te trekken. Journalisten nemen vaak berichten van elkaar over. Het bestaansrecht van het ANP is er op gebaseerd, maar ook mooie zinsneden uit persberichten worden regelmatig overgenomen. De bron is daar vaak blij mee. Uit Hof Leeuwarden 26 juli 2011 NDP/Flevoland blijkt dat er soms geknipt en geplakt wordt uit nieuwsartikelen dat het een lieve lust is. Soms mag dat. Anderzijds menen enkele wetenschappers dat zelfs ‘zelfplagiaat’, het overnemen van eigen teksten zonder bronvermelding, al niet toegestaan is. Wetenschap is gebouwd op overname van ideeën. Bij het schrijven van boeken en artikelen ben ik zelf altijd bang dat ik een vage grens overschrijd. Wetenschappers gaan zo vaak naar conferenties dat hun onderbewuste gevoed wordt met ideeën van anderen, zonder dat de herkomst altijd te traceren is.

Gedragscode in de wetenschap
De Nederlandse Gedragscode Wetenschapsbeoefening (NGW) stelt een duidelijk criterium (art. 1.3), zo lijkt het: ‘Zonder bronvermelding worden geen teksten of resultaten van onderzoek van anderen overgenomen.’ Deze eisen worden niet alleen aan medewerkers van de universiteit gesteld, maar ook aan studenten. Een student die teksten overneemt zonder bronvermelding hangt een schorsing boven het hoofd. Docenten moeten overtredingen melden, ook als het voortkomt uit slordigheid, want ‘slordigheid is op dit punt zo in strijd met wat er verwacht mag worden op een academische opleiding, dat de kwestie bewust of onbewust nauwelijks meer van belang is’, zo valt bijvoorbeeld op de website van de TU Delft te lezen. Docenten aan de universiteit kennen de gevallen van studenten die soms complete alinea’s overnemen van Wikipedia, zonder bronvermelding. Wikipedia zal er niet wakker van liggen, maar het is wel pronken met andermans veren en dus niet toelaatbaar. Anderzijds kun je je afvragen waarom studenten dat doen. De studenten die ik zelf betrapte, hielden steevast vol dat ze niet hadden geweten dat ‘dit ook niet mocht’. En ik moest beamen dat de voorlichting voor studenten wel wat te wensen overliet. Niet alle faculteiten besteden evenveel aandacht aan het hoe en waarom van het verbod op plagiaat. Dat zou wel wat beter kunnen als je carrière er van af hangt.

Casus syllabus
Onlangs overkwam mij het volgende. Grotendeels in mijn vrije tijd had ik een syllabus gemaakt, waarbij ik de losse hoofdstukken van andere auteurs had samengevoegd en bewerkt. De auteurs hadden daarmee ingestemd. Ik voegde zelf inleidende teksten toe, veranderde de lay-out drastisch, bewerkte de teksten, maakte een eigen omslag en schreef zelf ook twee hoofdstukken. Op het voorblad van de syllabus noemde ik alle auteurs en noemde ik mezelf ‘editor’. Bovendien schreef ik bij ieder hoofdstuk wie de auteur was.

Mijn dienstverband werd niet verlengd – docenten krijgen per definitie geen vaste aanstelling, aldus het faculteitsbestuur – en ik moest de bestanden afgeven. Twee weken later verscheen de syllabus. De tekst van de syllabus was exact hetzelfde, maar de hoofdstukken die ik had geschreven waren verwijderd. De hoogleraar die ik gedurende een half jaar vervangen had, had bovendien zichzelf als ‘editor’ opgevoerd. Mijn naam kwam in de hele syllabus niet meer voor. Daarnaast had de hoogleraar een tekst van een collega in tweeën gesplitst. Boven het eerste deel zette hij zijn eigen naam, boven het tweede deel de naam van de collega. Deze laatste actie had de instemming van de collega.

Persoonlijk meen ik dat hier sprake is van plagiaat en schending van mijn persoonlijkheidsrechten als editor. Zonder enig overleg werd mijn werk aangepast en mijn naam werd systematisch uit mijn werk gewist. Maar bij collega’s vond ik geen gehoor. De nieuwe syllabus werd door alle docenten gebruikt, zonder dat iemand protest aantekende. Onderwijsmateriaal dat voor de universiteit wordt ontwikkeld wordt eigendom van de universiteit, zo heet het. Pas als het gaat om onderzoeksresultaten die worden overgenomen zonder bronvermelding heb je een punt, meende een collega. Weer een ander vond het belachelijk dat ik meende rechten te kunnen ontlenen aan het feit dat ik de teksten van anderen had bewerkt.

De Auteurswet
Wie hulp zoekt in het auteursrecht raakt verstrikt in een schijnbaar onontwarbaar kluwen. Het verzamelaarsauteursrecht stelt dat de verzamelaar zich kan verzetten tegen een uitgave van een vrijwel gelijke verzameling, als de bewerker geen toestemming heeft gegeven (art. 5 lid 1 jo art. 10 lid 2 Aw; Spoor et al. 2005, p. 36-37). De laatste collega lijkt dus ongelijk te hebben. Verder krijgt de werkgever het fictieve auteursrecht (art. 7 Aw; Spoor et al. 2005, p. 37-39), maar is dat ook zo als de werknemer zelf het initiatief nam en niet betaald werd voor zijn ‘over’-uren. En verliest hij ook zijn persoonlijkheidsrechten (art. 25 Aw)? Sinds enige tijd beoogt de Nederlandse wetgever de positie van de fysieke maker, de werknemer dus, te versterken. Dit juist in verband met de toenemende tijdelijke en flex-aanstellingen van werknemers (Senftleben 2014, p. 41). Om het nog ingewikkelder te maken stelt Niek van Lingen (2007, p. 43) vervolgens dat ‘waar de docent vrij is de vorm te kiezen waarin hij zijn doceerverplichtingen nakomt, hijzelf auteursrechthebbende is’.

Persoonlijke overwegingen
Voor mij persoonlijk is een grens overschreden. De hoogleraar pronkt met de teksten van zijn ‘ondergeschikten’, zoals de wethouder claimt dat hij een kinderdagverblijf heeft verwezenlijkt terwijl de ambtenaren het werk hebben gedaan. Maar een wetenschapper kun je toch niet op één lijn zetten met de Weberiaanse ambtenaar? En ik heb als hoogopgeleid ‘flexwerker’ kostbare auteurstijd gestoken in iets waar ik niet de credits voor krijg. De volgende keer kijk ik wel drie keer uit. Maar wat vinden we als maatschappij hiervan? Waar liggen de grenzen volgens universiteitsmedewerkers? Zijn er verschillen per beroepsgroep? Als niet heel helder is waar de grenzen liggen, is er al gauw sprake van een glijdende schaal en rechtsongelijkheid. Dan wordt de scriptie van een masterstudent afgewezen, omdat hij een paragraaf uit Wikipedia heeft overgeschreven, wordt de gepromoveerde zijn titel afgenomen, omdat hij een fout heeft gemaakt in de bronvermelding, maar mag de hoogleraar zijn teksten samenstellen aan de hand van stukken van medewerkers waar hij formeel de leiding over heeft, zelfs zonder hun toestemming.

De stagiair van de Volkskrant werd keihard gestraft voor het overschrijven van teksten. Die vindt nooit meer werk als journalist. Dat is nogal wat voor de overtreding van een fatsoensregel die vage grenzen heeft. Misschien wordt het tijd dat we gaan nadenken over proportionele straffen, heldere criteria en efficiënte trainingen van studenten én medewerkers.

Hendrik Gommer

Met dank aan Lotte Anemaet voor haar waardevolle suggesties.
M.R.F. Senftleben, Spelen met vuur, AMI 2014.
J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.G.J. Visser, Auteursrecht, 2005.
N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 2007.

IEF 15389

Auteursrechtdebat: Een alternatief vergoedingsmodel, een goed idee?

Door: Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Consumenten voelen wel wat voor alternatieve vergoedingsmodellen waarin consumenten een vast maandelijks bedrag betalen voor onbeperkt toegang tot content voor niet-commercieel gebruik. Dat was een van de uitkomsten uit het grootschalige empirische consumentenonderzoek verricht door het IViR [Dit artikel is een verslag van de VvA-vergadering van vrijdag 30 oktober 2015] en dat tijdens de VvA-vergadering afgelopen vrijdag 30 oktober 2015  werd gepresenteerd. Daarnaast zou er een hoop geld onder de tafel blijven liggen in het huidige systeem en zou de handhaving van auteursrechten destructief en ineffectief zijn. Kortom: een alternatief vergoedingsmodel is de wens van de consument. Bernt Hugenholtz, hoogleraar informatierecht aan het IViR concludeert dan ook: ‘Ik ben meestal heel pessimistisch in allerlei dingen, zo zie ik er ook uit hoor ik altijd, maar juist hier denk ik dat ik de optimist kan zijn en goed nieuws kan brengen dat er geen enkel juridisch beletsel is en dat we dit probleem bij wijze van spreken morgen al zouden kunnen oplossen. Waar een wil is, is een weg. Dat zou wat mij betreft ook het einde van deze middag kunnen zijn.’ Maar is dat wel zo?

Gevaar voor bestaande diensten
Zo gemakkelijk kwam Hugenholtz er echter tijdens deze middag niet vanaf. De degens van de panelleden waren namelijk scherp geslepen en ook de voorzitter Peter Blok, rechter bij het Hof Den Haag, was vasthoudend. Alleen de intermediairs bleken te schitteren in hun afwezigheid. Paul Solleveld, directeur Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van beeld- en geluidsdragers,  bijvoorbeeld, ziet namelijk vrij weinig heil in het zo mooi voorgestelde alternatieve vergoedingsmodel. Het is eerder een gevaar voor de bestaande diensten. Heel veel omzet gaat wegvallen als we besluiten over te stappen naar een alternatief vergoedingsmodel, zo bepleit Solleveld. En gaat die consument wel betalen wat hij gezegd heeft te doen? Ook Michiel Laan, Manager RTV&Digital bij Buma/Stemra, sluit zich hier volledig bij aan. Een alternatief vergoedingsmodel is helemaal niet nodig nu de markt al onze problemen gaat oplossen.

Keihard aanpakken en laten voelen in de portemonnee
Peter Boertje, voorzitter sectie producenten in het bestuur van Sena, gooit echter nog wat heter retorisch vuurwerk in het debat: de onderzoekers hebben volgens hem weliswaar de beste bedoelingen gehad, ‘maar ze zijn vergeten naar de echte wereld te kijken, naar de wereld van vraag en aanbod.’ De kant van de producenten is in het onderzoek onvoldoende belicht. Het belang van handhaving kan niet zomaar van tafel worden geveegd. ‘Onze wetgever staat dusver nog niet echt stevig in de aanpak tegen degene die van onze artiesten en platenmaatschappijen keihard stelen. Een aanpak door illegale gebruikers op de vingers te tikken met hoge vergoedingen, dat werkt wel. Niet een kijk- en luistergeld, maar het laten voelen in de portemonnee,’ is volgens Boertje de enige remedie. Artiesten en platenmaatschappijen zijn zelf mans genoeg om voor hun belangen op te komen. Met een alternatief vergoedingsmodel zou alle controle uit handen worden gegeven.

Consumenten gaan helemaal niet dat tientje betalen
Ook Kamiel Koelman, advocaat bij koelman.legal, doet een duit in het zakje: als je nu kijkt naar eenzelfde soort all-you-can-eat-systeem dat KPN biedt, dan blijkt dat mensen in werkelijkheid helemaal niet bereid zijn om een tientje te betalen voor muziek. Mensen kunnen misschien wel in enquêtes hebben aangegeven dat men bereid is om een tientje te betalen, maar in werkelijkheid gaan consumenten dat helemaal niet doen. Ook ziet hij problemen in het verdelen van de geïnde gelden. Als je het gaat verdelen conform gebruik dan heb je weer hetzelfde privacyprobleem als je gaat handhaven. Bovendien is een alternatief vergoedingsmodel juridisch ook helemaal niet mogelijk. Er bestaat namelijk geen beperking op het beschikbaarstellingsrecht en daarnaast is een beroep op de uitzondering voor privégebruik op het reproductierecht afgesloten. Het Hof van Justitie EU is heel duidelijk geweest in de ACI/Thuiskopie-uitspraak: de thuiskopie-exceptie geldt niet voor illegaal geüploade kopieën. De tijdelijke reproductie zou mogelijk nog wel van toepassing kunnen zijn, maar ook dan blijft de vraag of het gebruik wel de driestappentoets doorstaat. Alleen met een zeer liberale opvatting zou het gebruik de driestappentoets kunnen doorstaan. Maar gezien de Europese rechtspraak ligt een dergelijke opvatting niet zo voor de hand. Het HvJ EU heeft namelijk meerdere malen bevestigd dat de driestappentoets is bedoeld om een beperking te beperken en niet om een beperking mogelijk te maken. En de mogelijkheid van een uitgebreide collectieve licentie gaat volgens Koelman de boel ook niet redden, nu dit bovendien als een beperking kan worden opgevat, omdat er geen vrije keuze meer is om het verbodsrecht niet uit te oefenen. Dus juridisch gezien is het allemaal helemaal niet mogelijk wat de onderzoekers voorstellen.

Eerlijke en collectieve vergoeding
Alleen Erwin Angad-Gaur,  voorzitter sectie uitvoerende kunstenaars in het bestuur van Sena, bleek deze middag wel overtuigd van het goede nieuws te zijn. Wel dient die vergoeding eerlijk te zijn en collectief te worden geregeld nu de individuele onderhandelingspositie van auteurs en uitvoerende kunstenaars vaak zwak is. Volgens Angad-Gaur zijn er twee opties om iets te doen tegen de grote enorme hoeveelheid illegaal materiaal dat op internet te vinden is en nooit helemaal zal worden bestreden: ‘We kunnen dan accepteren dat dit zo is en proberen het zo hard mogelijk te bestrijden, maar we kunnen er ook voor kiezen om illegaal gebruik toe te staan tegen een vergoeding.’

Een kwestie van geloof, van politiek
Bernt Hugenholtz liet het er echter niet bij zitten. Volgens hem is er geen enkel juridisch beletsel tegen een alternatief vergoedingsmodel en is er ook echt een weg om dit model in te voeren. De precedenten zijn er namelijk al. ‘Toen ik net lid was van de VvA, toen ging het over de reprografie, het fotokopiëren. Fotokopiëren was de ondergang van de uitgeverij en een onoplosbare vorm van piraterij. Hoe hebben we dat opgelost? Door een combinatie van vrijwillig collectief beheer en een flankerende legalisering. Zo zou je dat hier ook heel goed kunnen doen.’ Zo is dat ook gebeurd bij de kabeldoorgifte. De driestappentoets is inderdaad een mogelijke hobbel, met name of het gebruik geen afbreuk doet aan de normale exploitatie, maar dat ‘is een kwestie van geloof, een kwestie van politiek, er is ontzettend veel rek, zelfs binnen het kader van de Europese jurisprudentie.’ En natuurlijk zijn er uitspraken die wijzen op een nogal strikte uitleg van de driestappentoets, maar er zijn ook uitspraken van het HvJ EU die de andere kant op wijzen. Voor het draagvlak is het daarom belangrijk dat de intermediairs onderdeel van de deal zijn en het feit dat Buma het heel bedenkelijk vindt, is een beetje vreemd volgens Hugenholtz nu een paar jaar geleden heel andere geluiden vanuit die hoek klonken. En op het verweer van Solleveld dat er een spectaculair herstel zou zijn van de muziekindustrie, zegt Hugenholtz dat hij niet in dromen gelooft. Er komt geen dag waarop het legale aanbod zo perfect is dat er geen enkele behoefte meer is aan illegale content. Handhaving zal uiteindelijk niet effectief zijn en een grijze of zwarte markt zal altijd blijven bestaan. ‘Wij stellen voor om daar iets mee te doen en om die te legaliseren om daarmee auteurs en uitvoerende kunstenaars beter te maken.’

Slot
Of Hugenholtz de middag hiermee in zijn voordeel heeft beslecht, blijft onduidelijk. De borrel was na deze woorden namelijk in aantocht. Misschien kunnen we concluderen dat er mogelijk een oplossing snel in zicht is waar iedereen zich in kan vinden. Een groter probleem blijft echter de vraag: is er wel een probleem? Daar is mogelijk meer onderzoek voor nodig.
IEF 15379

Auteursrechtdebat: Sample clearance-van mijnenveld naar eerlijk speelveld

Door: Bindu De Knock, Bergh Stoop Sanders. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. In de jaren 80 ontstond een nieuwe trend in de elektronische muziekproductie: sampling. Dankzij de synthesizer met ingebouwde sampler kon men andermans liedjes recyclen in nieuwe eigen composities. Voornamelijk sample gebaseerde hip-hop was ongekend populair en genereerde hoge omzetten. Producers jubelden en rechthebbenden gruwelden. De muziekindustrie klaagde massaal producers aan wegens auteursinbreuk. Met de Bijbelse woorden ‘Thou shalt not steal’ maakte de Amerikaanse rechter Duffy een einde aan de ‘Golden Age of sampling’. Sampling leverde auteursrechtinbreuk op, tenzij er een licentie was verkregen. Het verkrijgen van een samplelicentie is tot op vandaag een martelgang gebleken. U herinnert zich vast nog de het debacle met The Verve en hun Bittersweet Symphony. Het sample clearing proces is rigide en voldoet niet aan de eisen van deze tijd, omdat het onder meer aan snelheid, gemak, toegankelijkheid en betaalbaarheid ontbreekt. Zowel rechthebbenden en samplegebruikers worden geconfronteerd met veel onzekerheid. Onzekerheid betekent meestal verlies van exploitatie-inkomsten voor alle betrokkenen of een toenemend aantal rechtszaken. De behoefte aan een sample clearance systeem dat voldoet aan de eisen van het digitale tijdperk is daarom groot. In deze beknopte bijdrage doe ik een aantal suggesties om het sample clearance proces te vereenvoudige.
Vooraleer we over oplossingen nadenken, is het raadzaam om kort te bekijken wat sampling is, in welk juridisch kader sampling past en waarom het huidige sample clearance systeem zo moeilijk is en wat de consequenties daarvan zijn. Zo krijgen we beter zicht waarin de behoefte aan een eenvoudiger sample clearance systeem bestaat.

Sampling als technisch en cultureel gegeven
Sampling kan kortweg worden beschreven als het opnemen van klanken en het terug afspelen van die klanken, al dan niet in gewijzigde vorm. Samplers faciliteren het boetseren met klanken. De toonhoogte, snelheid, timbre, kwaliteit van het bronfragment kan aan de hand van geluidseffecten worden gemodelleerd. Juist dat proces maakt sampling als muzikaal instrument interessant. Dankzij sampling kunnen nieuwe geluiden worden gecreëerd die onmogelijk uit conventionele instrumenten kunnen worden gehaald.

Sampling bevat naast een technische ook een belangrijke culturele component. Repertoirekennis en begrip van de muziekcultuur zijn onmisbaar om een goede sample te kunnen maken. In die zin zou een sample die is gebaseerd op bestaand werk als een referentie naar muzikaal erfgoed, of een hommage aan een specifieke artiest of als een referentie naar een specifiek muziekstuk kunnen worden beschouwd. Klassieke muziek, folk of jazz staan bol van de referenties naar andere werken of componisten.

Juridisch kader
Het gesamplede geluidsfragment kan een deel van de compositie en/of de tekst en de master (fonogram) bevatten die afzonderlijk auteursrechtelijk –en/of nabuurrechtelijk beschermd zijn. Daarnaast moeten ook de persoonlijkheidsrechten van de auteur en de uitvoerende kunstenaar worden gerespecteerd. Indien een (gedeelte van de) compositie en/of tekst dat voldoet aan de werktoets (art. 10 Aw) wordt verveelvoudigd in een sample zonder toestemming van de rechthebbende staat inbreuk vast. De Nederlandse wetgever heeft bovendien sampling uitgesloten van een beroep op de uitzonderingen van het auteurs- en naburig recht. Zo wordt sampling buiten het citaatrecht of de minimis bepaling gehouden. Of de keuze van de wetgever terecht is, is stof voor een ander artikel.

De rechthebbende van de masterrechten zal zich enkel tegen een onrechtmatige sample kunnen verzetten als er een auditief herkenbaar gedeelte in het eindresultaat is opgenomen. Dat betekent dat een sample waarbij het oorspronkelijke geluidsfragment onherkenbaar is gemaakt door de samplegebruiker, in beginsel geen nabuurrechtelijke inbreuk oplevert.

Zero-tolerance jurisprudentie
De Amerikaanse jurisprudentie was de grondlegger van de zero-tolerance houding tegenover onrechtmatig samplen. In de Grand Upright zaak [Grand Upright Music, Ltd v. Warner Bros. Records Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991)] is beslist dat samplen zonder toestemming altijd inbreuk oplevert. In de Bridgeport uitspraak [Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 410 F.3d 792 (6th Cir. 2005)] werd dat uitgangspunt bevestigd. Ook het Europese front stelt zich weinig coulant op tegenover onrechtmatig samplen. In de recente Metall-auf-Metall II-zaak [  BGH, Urteil vom 13. 12. 2012 - I ZR 182/11 - Metall auf Metall II] heeft het Duitse Bundesgerichthof bepaald dat voor zover iemand beschermde sounds of tonen wil gebruiken in een eigen werk, deze zelf een vergelijkbaar fragment moet creëren. Als men dat niet kan (technisch gezien of men heeft geen zin om het zelf te doen) dan kan men een samplelicentie vragen aan de rechthebbenden. De Nederlandse rechter heeft zich na de invoering van de Wet op de Naburige Rechten nog niet uitgesproken over samplekwesties. Mogelijk volgt een Nederlandse rechter dezelfde zero-tolerance lijn. Voorlopig moeten we het dus met buitenlandse jurisprudentie doen.

Waarom is sample clearance zo moeilijk?
Het sample clearing proces is rigide, ingewikkeld, onpraktisch, tijdrovend, duur, arbeidsintensief, onvoorspelbaar, ondoorzichtig…. Hoe komt dat? Allereerst moet worden achterhaald wie de rechthebbenden van de compositie en het fonogram zijn. Dat zal weinig praktische problemen opleveren als het bekende werken van bekende artiesten betreft. Oudere werken of onbekende artiesten laten zich misschien niet zo gemakkelijk vinden. Collectieve beheersorganisaties, zoals Buma/Stemra, hebben veelal een online catalogus waarin kan worden opgezocht wie de rechthebbenden van een specifiek werk zijn.

De samplegebruiker verkeert daarnaast in een zwakke onderhandelingspositie. Het oorspronkelijke werk is namelijk al gesampled in de nieuwe compositie. De licentievergoeding wordt berekend op basis van de nieuwe voltooide compositie. Na een schriftelijk verzoek wordt een offerte uitgebracht. Factoren die de hoogte van de licentievergoeding beïnvloeden zijn onder meer de populariteit van de gesamplede artiest, de economische waarde van het originele werk, de lengte van de sample of het aantal keer dat de sample in het werk voorkomt en welke rol de sample in het nieuwe werk speelt. Onderhandelingen kunnen in principe door een sample clearing house, een advocaat of de samplegebruiker zelf worden gedaan. Aan die onderhandelingen zijn kosten verbonden. Sample clearing houses hebben doorgaans connecties met alle betrokken partijen waardoor zij de vereiste licenties kunnen bemachtigen.

Verder moeten er verschillende rechten gecleard worden die vaak in handen van verschillende rechthebbenden zijn. Het gebeurt vaker dat de verkregen licentie niet al het gebruik dekt. Ik zeg ‘The Verve’ [https://ultimateclassicrock.com/rolling-stones-bitter-sweet-symphony/] en u roept ‘doffe ellende’, en zo kunnen meerdere gevallen de revue passeren. Sample clearing kan ook behoorlijk duur zijn, vooral als er meerdere samples in één nummer worden gebruikt. Tot slot wordt er onderhandeld over writing credits en royalty’s van het nieuwe werk. Tijdens het gehele clearing proces blijft een samplegebruiker overgeleverd aan de willekeur van de rechthebbenden om het gebruik van een sample toe te staan of niet. De muzikale creatie is immers al gemaakt.

Consequenties van het huidige sample clearance systeem
Het huidige sample clearance systeem zorgt voor rechtsonzekerheid en verlies van inkomsten aan zowel de zijde van de rechthebbenden als voor de samplegebruikers. Illustratief hiervoor is de recente rechtszaak over Jay Z’s & Timbaland’s hit ‘Big Pimpin’ [<https://www.nytimes.com/2015/10/22/business/media/jay-z-and-timbaland-win-copyright-lawsuit-over-big-pimpin-sample.html?_r=0>]. De kwestie kwam op 21 oktober jl. teneinde na een acht jaar durende juridische strijd. Jay & Tim hadden een fluitfragment uit het werk ‘Khosara Khosara’ (1957) van de Egyptische componist Beligh Hamdi gesampled. De heren betaalden een licentievergoeding van $100,000.- aan EMI, die de rechten buiten Egypte beheerde.

Jay & Tim werden namelijk ineens onaangenaam verrast door een neef van het zevende knoopsgat van de inmiddels overleden Hamdi. Die stelde zich op het standpunt dat er toestemming moest worden gevraagd aan de erfgenamen voor gebruik van het oorspronkelijke werk. Nu dat niet was gebeurd maakten Jay & Tim inbreuk op zijn morele rechten hetgeen wellicht een schadevergoeding van $27 miljoen zou opleveren. De proceskosten zullen aan beide zijden na acht jaar behoorlijk opgelopen zijn. Daarnaast verkeerden de producers in de veronderstelling dat de verleende licentie het samplegebruik zou dekken. Het zal u verbazen dat dit voorbeeld geen alleenstaand geval is. Een duidelijk sample clearance systeem had deze hele rechtszaak en hoge proceskosten kunnen voorkomen.

Behoefte aan een eenvoudiger systeem om rechthebbenden te vergoeden voor samplegebruik
Sampling gaat niet verdwijnen, integendeel. Elektronische muziek en sampling gaan hand in hand. Er is daarnaast een hele generatie die opgegroeid is met de gedachte dat muziek gratis is. Fabrikanten van muziekproductiemateriaal begrijpen dat veel producers muzikale kennis missen of geen instrumenten bespelen en dus op een intuïtieve manier muziek maken door samples te gebruiken. Veel werken van bekende of minder bekende artiesten die onrechtmatige samples bevatten, worden geen hit of zelfs niet commercieel uitgebracht. Deze werken blijven veelal onder de radar van platenmaatschappijen. Niettemin betekent dat inkomstenverlies voor de rechthebbenden. Men kan ervoor kiezen om water naar de zee te blijven dragen door een archaïsch sample clearance systeem in stand te houden of men kan nadenken over alternatieven.

Bij het bedenken van alternatieven voor het huidige sample clearance systeem, moet rekening worden gehouden met de wederzijdse belangen: rechthebbenden moeten in alle gevallen een vergoeding ontvangen voor het gebruik van hun werk en sampling moet door het recht geaccommodeerd worden in het kader van culturele vooruitgang. Daarnaast moeten die alternatieven bijdragen tot het creëren van een level playing field. De hieronder genoemde alternatieven gaan uit van een geautomatiseerd sample clearance systeem waaruit de onderhandelingscomponent volledig is verdwenen. Op die manier is de samplegebruiker niet overgeleverd aan arbitraire eisen van rechthebbenden. Dat betekent echter niet dat rechthebbenden iedere controle over het gebruik van hun werk verliezen. Willen rechthebbenden zich op grond van hun morele rechten verzetten tegen het samplegebruik, dan staat nog steeds de gang naar de rechter open.

Een van de hindernissen in het huidige sample clearance systeem is de willekeurige bepaling van de licentievergoeding. Een alternatieve manier van berekening zou zich kunnen baseren op percentages in plaats van op bedragen. Op het moment dat een track commercieel uitgebracht wordt, zou bijvoorbeeld een percentage van de opbrengst kunnen worden betaald aan de rechthebbenden van de sample. Dat percentage kan afhankelijk zijn van de lengte van de sample. Er zou berekend kunnen worden hoeveel dat percentage moet bedragen. Hier ligt een rol voor de platenmaatschappij die dan een tussenpersoon wordt tussen de makers en het materiaal dat door hem is uitgebracht. Zou EMI dit uiteindelijk beogen met haar sample-amnestie experiment? Platenmaatschappijen zouden onderling voor de betaling kunnen zorgen. Wordt een sample niet commercieel gebruikt, dan zou overwogen kunnen worden om geen of een kleine vergoeding te vragen. Uiteraard is het aan de rechthebbenden om die keuze te maken.

Een andere optie zou zijn om fabrikanten van muziekproductiemateriaal een rol te geven bij sample clearing. Wanneer bijvoorbeeld muziek wordt gemaakt met Maschine of Push [Muziekproductie materiaal van Native Instruments en Ableton] zou kunnen worden gedacht aan het via de fabrikant clearen van een sample. Dergelijke toestellen zouden dan uitgerust moeten worden met audio-fingerprinting software. Wil die software accuraat samples herkennen, dan moet het programma in staat zijn muzikale informatie te analyseren en niet enkel metadata te scannen. Dergelijke software bestaat nu nog niet. Daarnaast moet er ook een incentive zijn voor audio-bedrijven om mee te werken aan een samplelicentie systeem. Tot slot, wegen de economische kosten van een dergelijk systeem op tegen de eventuele opbrengst voor rechthebbenden?

Daarnaast is er ook een rol weggelegd voor content aanbieders zoals iTunes, Beatport of SoundCloud. Er is een systeem nodig waarbij de uploader kan aangeven of een sample is gebruikt, uit welk werk de sample stamt en wat de duur van de sample is. Daarnaast moet ook een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen een niet of in mindere mate bewerkte sample en een door bewerking onherkenbare sample. Hoe meer de sample bewerkt is, hoe minder economische waarde van het oorspronkelijke werk bewaard is gebleven. Er zal in dat geval nog amper sprake kunnen zijn van exploitatie van het oorspronkelijke werk. Vervolgens zou een licentievergoeding gebaseerd op een staffel met percentages kunnen worden berekend. Als het nieuwe werk ook verkocht wordt via dezelfde content aanbieders, zou de samplelicentie met de inkomsten van het nieuwe werk verrekend kunnen worden. Indien het aangeven van samples hoofdzakelijk steunt op de goodwill van de gebruiker, lijkt het ook gepast om een incentive in te bouwen zoals het verdienen van credits die dan voor korting kunnen worden ingewisseld bij aankoop van nieuwe tracks, apparatuur en library sounds.

Conclusie
Er is voldoende aanleiding voor de wetgever en andere belanghebbende partijen om te onderzoeken of sampling zodanig kan worden gereguleerd, zodat de samplegebruiker op een gebruiksvriendelijke manier een licentie kan verschaffen voor de gebruikte sample. Daar winnen zowel rechthebbenden als creatievelingen bij. Indien we deze behoefte niet serieus nemen, dan is de kans groot dat het auteursrecht vooral een blokkade gaat zijn in plaats van een voorwaarde en stimulans voor innovatie. Aanpassing van het huidige sample clearance systeem is dan ook een bittere noodzaak.

Bindu De Knock
Deze bijdrage is een korte bewerking van Hoofdstuk 12 Sampling uit mijn boek ‘Noot voor Noot: inleiding muziekrecht’. Meer info over het boek vind je hier
IEF 15375

Auteursrechtdebat: Delen en angst aanjagen

Door Hendrik Gommer, Rijksuniversiteit Groningen. Thema: Downloadverbod & Thuiskopie. Iedere keer als er weer een torrent uit de lucht gehaald wordt, laait de discussie weer op: ‘Moeten thuisdownloaders ook aangepakt worden?’ In 2011 schreef ik in Berichten Industriële Eigendom dat delen een van de sterkste drijfveren van de mens is. Dat ga je nooit onderdrukken. Zoals het met veel van onze biologische drijfveren gaat, moet er een enorm handhavingsapparaat in het leven geroepen worden om ze tegen te gaan. Een verbod op seks gaat dus niet werken. Een verbod op eten evenmin. Een verbod op delen dus ook niet. Veel te duur.

Men kan zich beter richten op het bedenken van nieuwe slimme manieren om de producten aan de man te brengen, schreef ik. Gelukkig is dat precies wat er nu gebeurt. Initiatieven als Spotify en Netflix, maar ook het doorverkopen van tweedehands DVD’s, zijn mateloos populair. Wat is dan de werkelijke schade van downloaden? De diehard-downloaders zouden de film anders toch niet hebben gekocht, maar ze maken wel reclame zodat meer mensen het op Netflix gaan bekijken. Dat wordt een erg lastige rekensom!

Arnoud Engelfriet vermoedt bangmakerij [IEF 15357], want dat is effectiever dan daadwerkelijk tot vervolging over te gaan. Het is een veelbeproefde methode in ICT-land. Vorig jaar werden Windows XP gebruikers de stuipen op het lijf gejaagd. Overstappen was geboden, want in april zou het einde der tijden voor hen beginnen. Ik heb nog steeds XP op mijn laptop. Niets aan de hand. Maar miljoenen stapten over op Windows 7. Kassa! Nu er bovendien een aantrekkelijk alternatief met Windows 10 gekomen is, is het lot van Windows XP bezegeld.

Nee, de media-industrie pakt het slim aan. De angst om alles te verliezen zit al even diep als de behoefte te delen. De gekozen strategie is dus de enig juiste: bang maken en goede alternatieven bieden. Dit principe werkt echter ook de andere kant op. Vervolging van thuisdownloaders zal nog wel even op zich zal laten wachten. Op het moment dat de eerste voor de rechter moet verschijnen, zal een clubje computernerds de kosten van het proces gaan crowdfunden, verwacht ik. Vervolgens legt de rechter een boete op van 1 euro of helemaal niet omdat downloaders ook mond-op-mond-reclame betekenen voor een film. Dan is het hek pas echt van de dam. Mensen met een goedwerkend brein moeten dus wel drie keer nadenken voordat ze die stap zetten.

H. Gommer, U zult niet delen? Biologische mechanismen in de IE, BIE, mei 2011, p. 160-166. Zie ook H. Gommer, Vermenigvuldiging. De biologie van regels en wetten, 2015, p. 95-112.