Auteursrechtdebat  

1. Met plezier reageer ik desgevraagd op Lotte Anemaets verslag van de recente VvA-vergadering van 3 juni 2016, gewijd aan het thema Dienst of goed? Digitale distributie van werken, op IE-Forum van 1 juli jl. Centraal stond daarbij het in voetnoot 1 bij het verslag vermelde spraakmakende UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie EU.

Zoals uit het verslag blijkt en ook te verwachten viel, passeerden in de inleidingen zowel als in de daarop volgende discussie de inmiddels bekende argumenten pro en contra de door het Hof in zijn uitspraak ingeslagen weg voor het openleggen van de gemeenschappelijke markt voor tweedehands software. (1)

Wat de discussie echter niettemin interessant maakte, was de daarin opgeworpen vraag of de door inleider Antoon Quaedvlieg aan het Hof toegeschreven verstandsverbijstering verondersteld moest worden alleen betrekking te hebben op de doorverkoop van software of dat ook andere digitale producten, zoals cd’s, dvd’s of e-books, onder het nieuwe distributie- en uitputtingsregiem zouden vallen.

Ik moet u eerlijk bekennen dat ik niet zo’n fan ben van waarzegprogramma’s als Astrotv. Het komt geregeld voor dat ik op zaterdagochtend wat aan het zappen ben en dan om onverklaarbare redenen aanland op een programma als Astrotv. Het heeft iets fascinerends, twee welgeklede dames die mij even zullen vertellen of ik nu wel of niet die laptop moet kopen en of ik wel gezond zal blijven. Als het aan de reclame ligt die daarna volgt, zou ik in ieder geval die tuinslang nodig hebben die zichzelf oprolt en een hometrainer om eeuwig fit te blijven. Eenzelfde ontwikkeling valt wat mij betreft in het recht te bespeuren: dat het IE-recht bestaat omdat wij dat geloven, dat wisten we al, maar dat Jomanda reeds ook haar intrek heeft genomen in de bovenkamers van de IE, dat was menigeen ongetwijfeld nog niet opgevallen. De gevreesde uitspraak waarop ik doel is u wel bekend: het UsedSoft-arrest.

In het UsedSoft-arrest bepaalde het Hof van Justitie EU namelijk dat het distributierecht ten aanzien van een kopie van een computerprogramma niet alleen is uitgeput wanneer die kopie op een fysieke drager staat, maar ook als de kopie via een download op het internet ter beschikking wordt gesteld. Daarnaast is het de koper van de gebruikte softwarelicentie toegestaan om een verdere kopie van het programma te downloaden. Wel dient de eerste verkrijger zijn kopie onbruikbaar te hebben gemaakt wil er sprake zijn van uitputting.1 Volgens Dick van Engelen zitten we met deze uitspraak met de gebakken peren nu die uitputtingsvraag gekoppeld wordt aan eigendomsovergang. Ons Nederlands BW is namelijk helemaal niet toegerust om dit eigendomsrecht van de kopie op te vangen, maar het Hof kon helaas niet anders, omdat het Hof het vrij verkeer van goederen mogelijk wilde maken. Een bedrijfsongevalletje, aldus Dick van Engelen. Antoon Quaedvlieg ging echter nog een stapje verder tijdens de VvA-vergadering van afgelopen vrijdag 3 juni 20162. Het zou kunnen dat hij zich gesterkt voelde vanwege de hoge concentratie aan intellectuelen die aanwezig waren in de zaal – Hendrik Struik was zelfs opgeroepen door het VvA-bestuur tot doctor in de Rechtsgeleerdheid3 – maar volgens Antoon Quaedvlieg zou het Hof zijn verstand hebben verloren:

Terwijl Stichting Brein ISP’s probeert te dwingen om torrent sites te blokkeren via de rechter(2), buigen auteurs als Van Ramshorst (3), Uijttenboogaard(4) en Lodder(5) zich over de vraag welke criteria voor dergelijke blokkades zouden moeten gelden en in hoeverre zij effectief zijn om auteursrechtinbreuk op internet in te dammen. Geen van deze auteurs geeft in mijn ogen een bevredigend antwoord op deze vraag. Veel meer dan ‘het ligt aan alle omstandigheden van het geval’ leveren hun bijdragen niet op. Is dat erg? Welnee. En ik geef gelijk toe dat ik ook geen sluitend antwoord heb. Ik ben bovendien tamelijk pessimistisch over nut en noodzaak van de blokkeringsmaatregelen en de rechtspraak hierover. Daargelaten dat een blokkade relatief gemakkelijk kan worden ontweken, verschuift de discussie mijns inziens ten onrechte van de inbreukmakers naar de providers. Aangezien providers in beginsel geen inbreuk maken op auteursrechten, valt een blokkade ook niet zonder meer te rechtvaardigen(6). Wat mij betreft gunnen we de providers dus wat meer rust.

Moeten we ons in plaats daarvan wellicht (nog) meer gaan concentreren op het aanpakken van (grote) inbreukmakers? Ja, dat zou een optie kunnen zijn, al vrees ik dat we daarmee uiteindelijk weinig opschieten. Immers, het internet is veel te groot, er zijn (te) veel inbreukmakers en de middelen om te handhaven zijn relatief beperkt. Laten we het daarom over een ‘meta-boeg’ gooien. Ik zou namelijk graag zien dat de betrokken stakeholders binnen dit discours (rechthebbenden, hun vertegenwoordigers, up- en downloaders, intermediairs etc.) hun kostbare tijd en energie wat meer zouden besteden aan het beantwoorden van de vraag of het huidige auteursrecht nog wel goed werkt. Ik ga daarom voor de paradigmashift, ook om te voorkomen dat we in een tunnelvisie terecht komen.

De A-G heeft gesproken. Britt Dekker als protagonist van het hele avontuur is ongetwijfeld totaal niet geïnteresseerd in het oordeel van het Hof; wij des te meer. We zullen nog even moeten wachten. Ondertussen: hoe ver reikt Wathelets conclusie? En kon hij eigenlijk wel anders adviseren?

De feiten (en zo neem ik aan ook de pikante foto's) zijn u vast wel bekend. Het Europese Hof had al in Svensson duidelijk gemaakt dat hyperlinken in principe als auteursrechtelijke mededeling aan een publiek kan worden beschouwd. Maar helaas (dat had veel tijd bespaard) waren de originele werken al met toestemming van Svensson et al. online geplaatst. Als er dan alleen maar wordt doorgelinkt, moet het wel gaan om een nieuw publiek, en we weten allemaal dat daarvan geen sprake was. Buiten dat we nog niet wisten hoe het zat met linken naar illegaal werk, was dit op zich duidelijk.

Nou ja, duidelijk?! Het Hof heeft zichzelf met deze hele constructie langzaam maar zeker een moeras vol ondoordringbare uitleg ingeloodst. De teleologische doos van Pandora was geopend en kon alleen nog worden gesloten door ditmaal eerst advies te vragen aan een A-G (dit was in Svensson en BestWater niet gedaan).

Onlangs nam AG Wathelet zijn conclusie in de zaak tussen Sanoma Media en GeenStijl over de gelekte naaktfoto’s van Britt Dekker. Daarbij is één ding meteen helder, hij heeft duidelijk niet de blog op dit forum gelezen waarin Prof. Visser uit de doeken doet hoe Luxemburg de Britt Dekker-vragen gaat beantwoorden. Welzeker een gemis, maar het maakt de conclusie meteen intellectueel een stuk prikkelender. Net wanneer iedereen een beetje in slaap lijkt te zijn gesust rond het concept ‘mededeling aan een nieuw publiek’ komt Wathelet tot een heel andere en eigen benadering. Voor overwegingen rondom ‘mededelen’ verwijs ik naar het eerdere stuk van Mr. drs. Anemaet op deze blog waarin de benadering van Wathelet zeer verhelderend wordt toegelicht (1). De opmerkelijke ‘onontbeerlijke interventie’ (r.o. 69-71) laat ik ook even voor wat het is. Gewoon omdat ik in alle eerlijkheid geen goed idee heb wat ik me daar eigenlijk precies bij moet voorstellen. Wanneer is er sprake van een onontbeerlijke interventie in een online setting? Is dat al bij foto’s op een simpel pa55word-protected deel van de iCloud of spreken we daar pas van bij het gebruik van een backdoor? En maakt het nog iets uit of de data plaintext is of niet? Het is mij allemaal vooralsnog niet erg duidelijk. In dit stuk richt ik me daarom op de vraag Wat zijn de gevolgen van de benadering van Wathelet voor de maatstaf ‘nieuw publiek’ in het auteursrecht wanneer het Europese Hof van Justitie zijn conclusie volgt?

[red: De titel verwijst naar het taalgebruik van het Britt Dekker]. De conclusie van A-G Wathelet brengt mij enigszins in een tweestrijd. Het is natuurlijk prettig dat we ongegeneerd hyperlinks mogen plaatsen naar werken waarvan we eigenlijk wel weten dat het waarschijnlijk onrechtmatig is openbaar gemaakt. Tot nu toe werd echter het gebruik van een hyperlink die niemand kent, gebruikt als ‘bescherming’ voor de werken en informatie die via die hyperlink beschikbaar werd gemaakt. Deze conclusie helpt de internetgebruiker, maar belemmert hem tegelijkertijd.

Geen mededeling aan het publiek
Kort gezegd is de vraag of het publiceren en delen van een hyperlink, een mededeling aan het publiek is. Een verrassend antwoord van de A-G is het niet geworden. Na Svensson weten we immers dat een link weliswaar een mededeling is, maar niet aan een (nieuw) publiek. Van een nieuw publiek is slechts sprake wanneer er een publiek bereikt wordt dat niet in aanmerking werd genomen toen de oorspronkelijke mededeling aan het publiek gedaan werd. Het Hof heeft in Svensson bepaalt dat dit publiek, ten aanzien van openbare websites, het gehele internetpubliek is en dat die groep slechts kleiner is wanneer de toegang tot de website beperkt is. Werken die op een vrij toegankelijke plaats op het internet staan, worden dus niet aan een nieuw publiek beschikbaar gesteld, door het gebruik van een link.

Voorwaarden
Er is alleen dan geen sprake van een mededeling aan het publiek volgens A-G Wathelet als er aan een aantal voorwaarden is voldaan:
-    Het werk moest al vrij toegankelijk zijn voor internetgebruikers. Er mag met de hyperlink geen technische voorziening omzeild worden.
-    De hyperlink mag geen ‘onontbeerlijke interventie’ zijn. Ook zonder de hyperlink moet het werk toegankelijk zijn voor het internetpubliek. De interventie mag de kring van personen die al toegang hadden niet oprekken.

Technische voorziening
Artikel 6 van richtlijn 2001/29 verbiedt het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen. Deze technische voorzieningen zijn technologie, inrichtingen of onderdelen die handelingen voorkomen of beperken die niet zijn toegestaan. Ze zijn doeltreffend wanneer ze het gebruik van beschermd materiaal controleren door controle op de toegang of een beschermingsprocedé zoals encryptie, versluiering of een andere transformatie van het materiaal of een kopieerbeveiliging. Maar wat betekent dat precies? Ik zou zeggen dat content die ergens op het internet staat, bijvoorbeeld in een Dropbox map, niet toegankelijk is. Ook niet als ik voor de toegang daartoe een link heb aangemaakt die ik met een beperkt aantal mensen deel. Is dat geen versluiering? Die map is tenslotte alleen toegankelijk voor mensen die die specifieke link kennen. Voor het overige is het onvindbaar. Als we de conclusie van de A-G volgen, zou ook die map met documenten openbaar zijn. Het is misschien lastig te vinden, maar het is te vinden.

Hyperlink maakt het werk beter vindbaar
Die onontbeerlijke interventie. Daar moeten we het even over hebben. De foto’s op Filefactory.com en Imageshack.us zouden lastig te vinden zijn geweest. Google was hier niet de ‘best friend’ van de persoon die de link met GeenStijl deelde. Of de locatie van de werken lastig te vinden zijn of niet, doet er volgens de A-G niet toe. Of de hyperlink het makkelijker maakt om de werken te vinden, bijvoorbeeld omdat het een directe link betreft, waardoor een groter aantal personen, een grote publiek zo je wilt, het werk kan bereiken, is volgens de A-G ook niet relevant. ‘Openbaar is openbaar’, lijkt hij te willen zeggen. Een link is daarom geen onontbeerlijke interventie. Een sympathiek idee, met grote gevolgen.

Gemiddelde internetgebruiker weet niet of een werk rechtmatig openbaar is gemaakt
Waar ik de A-G wel in kan volgen is dat de gemiddelde internetgebruiker niet weet of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. Soms zal uiteraard overduidelijk zijn dat dit niet het geval is, maar om te voorkomen dat internetgebruikers geen links meer durven te delen omdat ze niet zeker weten of het werk rechtmatig openbaar is gemaakt, lijkt me dit uitganspunt correct. Een beperktere uitleg zou inderdaad de werking van het internet aanmerkelijk belemmeren.

Wat bereikbaar is, is openbaar
Ik heb meer moeite met het idee dat alles wat via een link bereikbaar is, openbaar zou zijn. Denk bijvoorbeeld aan de miljoenennota of de kersttoespraak die enkele jaren geleden ‘lekten’. Die stonden op een website met een link die voor mensen nog niet bekend was. Door eenvoudigweg in de URL naar de documenten van het jaar daarvoor de datum te wijzigen, konden de nieuwe documenten bekeken worden. Er was strikt genomen geen technische voorziening die de documenten beschermde. De documenten waren alleen ‘lastig te vinden’, omdat de link zelf nog niet openbaar was gemaakt. De URL moest ‘geraden’ worden, maar alles wat daar te vinden was, was vrij toegankelijk.
De links die gestuurd worden om een wachtwoord te kunnen resetten, verwijzen dus ook naar een openbare pagina, waar wellicht ook overige informatie van een profiel van een persoon te vinden zijn. Die links zouden we dus moeten aanmerken als een datalek, ondanks dat door het gebruik van hash codes, die pagina wel erg lastig te bereiken is. Wat te denken van YouTube filmpjes die ‘privé’ gedeeld worden. De auteursrechthebbende heeft het filmpje niet met alle internetgebruikers willen delen. De link wordt alleen verstrekt aan personen die het wel mogen zien. Het filmpje is niet eenvoudig te vinden. Als er naar dat filmpje gezocht wordt, krijgt de zoeker de mededeling dat het filmpje privé is. Maar iemand die de juiste link in handen heeft gekregen, mag deze dus met GeenStijl delen, waardoor, naar mijn idee, een veel groter publiek wordt bereikt.

Inmenging in de werking van het internet
Tot nu toe was er op het internet toch de (ongeschreven) regel dat niet alles dat zonder wachtwoord op internet stond openbaar was. We willen immers het gebruik van internet en bijvoorbeeld bijbehorende accounts makkelijk maken voor de internetgebruikers. Er zitten daarom vaak al verificatiecodes of ‘wachtwoorden’ als hash codes verstopt in links. Dat maakt het gebruik van internet laagdrempeliger. De conclusie van de A-G is kennelijk, dat ook deze links, die erg persoonlijk van aard zijn, door derden gedeeld zouden mogen worden, als alleen die link nodig is om toegang te krijgen tot de werken, materialen en informatie die via die link te bereiken is. We moeten dus een stap terug doen en alles dat we niet aan alle internetgebruikers beschikbaar willen stellen, beschermen door een extra beveiligingsstap toe te voegen, zoals een wachtwoord.  Deze conclusie is dus niet alleen maar goed nieuws voor de werking van het internet en schiet wellicht zijn doel voorbij.

De heren Lodder en Van Ramshorst hebben recent het debat rondom het opleggen van een blokkeringsmaatregel met betrekking tot het tegengaan van auteursrechtinbreuk op internet nieuw leven ingeblazen. Lodder stelt dat in The Pirate Bay zaak voorbij wordt gegaan aan het vaststellen van criteria aan de hand waarvan bepaald kan worden of de gevorderde maatregel als effectief is te kwalificeren. Terecht stelt hij dat het formuleren van dergelijke criteria niet eenvoudig is. Maar zijn deze criteria daadwerkelijk nodig om te kunnen beoordelen of een blokkade voldoende doeltreffend is om een effectieve bescherming van het auteursrecht te verzekeren?

Het Hof van Justitie heeft in de Telekabel/Wien zaak bepaald dat een volledige beëindiging niet is vereist voor het opleggen van een dergelijke maatregel. Dit houdt in dat de maatregel tot gevolg heeft dat het plegen van auteursrechtinbreuk met behulp van The Pirate Bay wordt verhinderd of minstens bemoeilijkt en het de internetgebruikers, die gebruik maken van The Pirate Bay, ontmoedigt om zich toegang te verschaffen tot auteursrechtelijk beschermde content. Een volledige beëindiging wordt niet vereist.

‘Ik denk dat we met z’n allen in een Titanic zitten. De uitgeefbranche zoals we die kennen is natuurlijk toch een eindige zaak.’ Dat waren onder andere de woorden van Derk Haank tijdens de afgelopen openbare jaarvergadering van het Nederlands Uitgeversverbond (NUV) (IEF 15687). Dit zijn zware woorden, maar ik vermoed dat ik Derk Haank daar gelijk in moet geven. Ik kan daarnaast weinig meer dan herhalen dat de ontwikkelingen van het auteursrecht in deze moderne informatiemaatschappij de positie van kranten als massamedium ernstig heeft aangetast. Het overnemen van content uit kranten en tijdschriften heeft sterk afbreuk gedaan aan de exclusiviteit van kranten. Bij abonnees heeft dat een daling van de waardeperceptie van de krant veroorzaakt. Immers nieuws was elders op internet gratis en sneller te vinden. Voor adverteerders is de waarde van de krant mede daardoor ook afgenomen.

Begin 2016 lanceerde Brave Software een nieuwe internetbrowser die advertenties op websites blokkeert en vervangt door andere, ‘betere’ advertenties. Dat zijn advertenties die beter aansluiten bij de belangstelling van de gebruiker. En dus meer geld op brengen. De opbrengst van die betere advertenties wil Brave Software delen met de uitgevers van de websites. De Amerikaanse vereniging van nieuwsuitgevers stuurde een boze brief aan Brave Software. Er zou sprake zijn van auteursrechtinbreuk en merkinbreuk. De boosheid is begrijpelijk, want die uitgevers lopen zo al hun eigen reclame inkomsten mis.

In Duitsland kregen nieuwsuitgevers kort geleden een wettelijke recht om Google te verbieden nieuws te kopiëren. Het heeft niet gewerkt: nieuwsuitgevers kunnen het zich niet permitteren om Google dit te verbieden, omdat ze dan te veel bezoekers mislopen die hen via Google weten te vinden.

In een tijd waarin het begint te regenen met referenda – bent u voor of tegen het Associatieverdrag met Oekraïne – is het denk ik goed deze nieuw verworven vaardigheid warm te houden. Niet via het rode potlood in het stemhokje, maar gewoon via IE-Forum. De befaamde Bernt Hugenholtz weet in ieder geval wat hij moet stemmen. De Europese Commissie werkt namelijk aan voorstellen over een naburig recht voor uitgevers en de vrijheid van panorama. Burgers en belanghebbenden kunnen voor 15 juni 2016 hun mening doorgeven. Een naburig recht voor uitgevers zou namelijk helpen de schade te compenseren die uitgevers lijden door aggregatiediensten als Google News die nieuwsberichten verzamelen en gedeeltelijk openbaar maken. Hugenholtz ziet echter weinig heil in deze uitbreiding van naburige rechten. We hebben immers nu al veel te veel soorten naburige rechten. Natuurlijk, dat de uitvoerende kunstenaars een naburig recht hebben is hard nodig, schrijft Hugenholtz. Zij verrichten immers eigenlijk een creatieve schepping, ook al wordt die niet erkend onder de Auteurswet, maar voor fonogrammenproducenten, omroeporganisaties en filmproducenten is dat niet het geval.