Rechtspraak  

Ten aanzien van het incident: Daargelaten dat Schippers Bladel blijkens het petitum van haar incidentele conclusie verschaffing van de processtukken uit de Italiaanse procedure vordert – waar zij al over beschikt, omdat zij die blijkens haar eigen prod. 15 al heeft overgelegd – en niet de vertalingen in het Engels waar het haar blijkens haar toelichting om te doen is – moet haar incidentele vordering ook overigens worden afgewezen. Nu Schippers Bladel over de in het Italiaans gestelde processtukken uit de Italiaanse procedure beschikt, zijn de blijkbaar in eigen beheer door Delaval gemaakte Engelse vertalingen daarvan niet aan te merken als "bescheiden aangaande een rechtsbetrekking" in de zin van art. 843a Rv. Als zodanig hebben in dit verband de originele Italiaanse stukken te gelden. Het beroep van Schippers Bladel op Rb Den Haag 4 juni 2004 onder rolnr. 04-1278 faalt, alleen al omdat het daar om overlegging van het Duitse procesdossier ging.

Wat betreft de geldigheid van het Nederlandse octrooi wordt als volgt geoordeeld: "Naar bestendige kort geding rechtspraak van deze rechtbank bestaat bij een Nederlands registratieoctrooi waartegen serieuze nietigheidsverweren worden opgeworpen, doorgaans aanleiding het Octrooicentrum Nederland om advies te vragen en de behandeling van het kort geding aan te houden. [...] Delaval bepleit daar in casu van af te wijken, omdat een op conclusie 10 na identiek Europees (en derhalve vooronderzocht) octrooi voorhanden is – dat weliswaar geen gelding (meer) heeft voor Nederland, maar dat is in de bepleite optiek (inderdaad) niet relevant; in confesso is dat art. 77 ROW 1995 niet geldt voor dit geval. In de visie van Delaval zou in kort geding daarom de gewone maatstaf moeten gelden, te weten of een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het octrooi in de bodemprocedure nietig zal worden geoordeeld.

Aanleiding wordt gevonden een middenweg te bewandelen [...].

Op grond van de thans aangedragen argumenten zou op dit moment voorlopig worden geoordeeld dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het octrooi nietig zal worden geoordeeld wegens gebrek aan invitiviteit, zoals hierna nader wordt overwogen. Dat zou derhalve in dit stadium niet resulteren in een inbreukverbod. Bij die stand van zaken bestaat dan geen bezwaar – en geniet het zelfs de voorkeur – om de lopende adviesprocedure bij het Bureau af te wachten en na kennisneming van het advies en nader debat tussen partijen na voortgezette mondelinge behandeling een mogelijk meer gefundeerd voorlopig oordeel te geven. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat een belangrijk deel van de thans tegengeworpen mogelijk geldigheidsschadelijke octrooiliteratuur niet door de Europese Examiner is gezien. Daarbij wordt verdisconteerd dat NL '252 en EP '258 op de toegevoegde laatste afhankelijke conclusie van EP '258 na identiek zijn – met inbegrip van de beschrijving en figuren."

De zaak wordt aangehouden. Lees hier het vonnis.

Occam stelt geen inbreuk te maken op het octrooi: "De Axxion stent voldoet ook volgens Occam aan alle onderdelen van conclusie 1, met uitzondering evenwel van het aanwezig zijn van een polymeric carrier." De rechter gaat vervolgens uitgebreid in op de vraag wat de uitvindingsgedachte van de uitvinding is. Is toepassing van een "polymeric carrier" onderdeel een noodzakelijke maatregel voor toepassing van de uitvinding en ten tweede, wat is dan te verstaan is onder een "polymic carrier"?

De eerste vraag beantwoord de rechter in positieve zin:

4.6 Bij de beoordeling of sprake is van (letterlijke) inbreuk wordt vooropgesteld dat bij de uitleg van de conclusies van een octrooischrift, mede in het licht van beschrijving en tekeningen, onder ogen dient te worden gezien wat volgens de gemiddelde
vakman die daarvan kennis neemt, voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is – anders gezegd: wat de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte is – teneinde een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte (of onnodig ruime) uitleg te vermijden. De tot uitleg van de conclusies van het octrooischrift geroepen rechter zal evenwel tevens moeten beoordelen of het resultaat van zijn onderzoek de rechtszekerheid voor derden voldoende tot haar recht laat komen. Dit laatste gezichtspunt zal een restrictieve, meer bij de bewoordingen van de conclusies aansluitende uitleg kunnen rechtvaardigen in dier voege dat gebrek aan duidelijkheid voor de gemiddelde vakman die de grenzen van de door het octrooi geboden bescherming wil vaststellen, in beginsel ten nadele van de octrooihouder werkt.

4.9. Naar voorlopig oordeel betreft de achter de conclusies liggende uitvindingsgedachte, het gebruik van taxol, of een derivaat daarvan, als het geneesmiddel dat is te gebruiken om restenose als gevolg van het aanbrengen van een stent te vermijden. In deze uitleg lijkt het gebruik van een polymeric carrier niet relevant voor de toepassing van de uitvindingsgedachte en daarmee een kenmerk dat zich ogenschijnlijk laat weg interpreteren.

4.10. Voorshands dient er van uit te worden gegaan dat toepassing van een polymeric carrier toch een noodzakelijke maatregel is voor toepassing van het octrooi. Op de eerste plaats staan de uitdrukkelijke bewoordingen van de conclusie daaraan in de weg. De vinding is thans, na de oppositieprocedure, neergelegd in een aantal productconclusies waaruit in duidelijke bewoordingen blijkt dat de uitvindingsgedachte wordt toegepast door taxol en een polymeric carrier aan te brengen op de stent. Het octrooi betreft aldus een product bestaande uit (cumulatief) een stent, taxol en een polymeric carrier. De rechtszekerheid voor derden brengt dan met zich mee dat de gemiddelde vakman erop mag vertrouwen dat op het octrooi alleen inbreuk wordt gemaakt indien in het gesteld inbreukmakende product cumulatief de drie genoemde maatregelen worden toegepast.

Ten slotte vindt de maatregel naar het oordeel van de rechter ook een grondslag in de beschrijving (4.12)

Met betrekking tot de tweede vraag overweegt de rechter dat "de aanwezigheid van een polymere drager impliceert dat het geneesmiddel is opgenomen in polymeer materiaal waarbij het materiaal zo gekozen is dat het geneesmiddel op naar tijd en hoeveelheid de meest wenselijke wijze beschikbaar komt. De voorzieningenrechter zal dan ook in de verdere beoordeling uitgaan van de aanname dat volgens het octrooi de actieve stof (Paclitaxel) in een polymeer materiaal is opgenomen en vanuit dat materiaal gereguleerd wordt afgescheiden."

De door Occam aangebrachte Calix laag is naar het oordeel van de rechter als een polymeer te kwalificeren. Echter, "Angiotech gaat evenwel uit van een drager die is aan te merken als een grondlaag of support. Hierboven heeft de voorzieningenrechter evenwel geoordeeld dat dat een onjuiste aanname is en dat dient te worden uitgegaan van een drager die een rol speelt bij de gereguleerde afgifte van de actieve stof."

4.24. Het voorgaande voert tot de conclusie dat Occam naar voorlopig oordeel geen inbreuk maakt op conclusie 1. De overige conclusies, Angiotech heeft met name het oog op conclusies 6 en 12, zijn volgconclusies waarop dan evenmin inbreuk wordt gemaakt.

4.25. Bij bespreking van het door Occam gevoerde bevoegdheidsverweer heeft zij bij deze stand van zaken geen belang meer.

4.26. Het verweer van Occam dat EP 376 ongeldig is kan de voorzieningenrechter thans eveneens onbesproken laten.
 
Lees het vonnis hier

3.3 Onderdeel 1.e klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat aanvaarding van BIOMILD als merk derden zou verhinderen dezelfde of soortgelijke waren met die woordcombinatie aan te duiden. Blijkens de toelichting doelt het onderdeel daarbij op gebruik van de woordcombinatie anders dan ter onderscheiding van waren. Beide klachten falen. Nog afgezien daarvan dat de bestreden overweging de beslissing van het hof niet draagt, volgt uit het arrest van het HvJEG dat een merkinschrijving geweigerd moet worden, indien het gedeponeerde merk wordt gevormd door een woordcombinatie met de eigenschappen als in het dictum van dat arrest bedoeld, ook indien de houder van het merk, zou het zijn ingeschreven, het gebruik door derden van die woordcombinatie als aanduiding voor dezelfde of soortgelijke waren anders dan als merk, niet zou kunnen beletten.

3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 8.5 en 8.6 van de bestreden beschikking met de klacht dat het hof heeft miskend, althans zijn andersluidende oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, dat plaats is voor een bevel tot inschrijving op de voet van art. 6ter BMW indien het gedeponeerde teken na het depot, maar vóór de beschikking van het hof, althans voor indiening van het verzoekschrift, althans voor de definitieve beschikking van het Benelux-Merkenbureau op het verzoek tot inschrijving, door inburgering onderscheidend vermogen heeft verkregen. De rechtsklacht stuit af op hetgeen het Benelux-Gerechtshof in rov. 40 van zijn arrest van 26 juni 2000 voor recht heeft verklaard in antwoord op de door de Hoge Raad onder V in de verwijzingsbeschikking gestelde vraag. Daaruit volgt immers dat in een procedure als bedoeld in art. 6ter BMW de rechter uitsluitend rekening mag houden met het gebruik dat van het gedeponeerde teken is gemaakt voorafgaand aan het depot. De motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden, nu deze zich richt tegen een rechtsoordeel. Lees het arrest hier.

Een gemiddelde vakman zal teneinde een flexibeler opslag van allerlei soorten van informatie in het identificatiemiddel op de container/bak uitgaande van G 623 onmiddellijk onderkennen dat voordelig is een chip toe te passen in plaats van (bijvoorbeeld) een sticker met een barcode. Dat wil zeggen een chip met daarin een geheugen en logischerwijs dan ook middelen om in dat geheugen te kunnen schrijven en daaruit informatie op te vragen, precies zoals in het kenmerk van conclusie 1 en 10 staat vermeld. (…) er is geen inventieve denkarbeid benodigd om te komen tot toepassing van een transponder die met behulp van RFID-technieken kan worden beschreven en weer uitgelezen. Dat er enige jaren hebben gelegen tussen de ontdekking van transponders en de toepassing in afvalophaalsystemen maakt nog niet dat van een uitvinding sprake is. Jama heeft een adequate verklaring voor het tijdsverloop gegeven, namelijk dat – zoals wel vaker in de IT-industrie – dergelijke chips in het begin een hoog prijsniveau hadden en eerst later een bredere toepassing kregen en zo geschikt werden voor toepassing binnen vuilnisophaalsystemen.

Conclusie 1 en 10 zijn nietig wegens gebrek aan inventiviteit. Plastic Omnium heeft geen specifiek verweer gevoerd tegen de gemotiveerde stellingen van Jama dat met conclusies 1 en 10 ook de volgconclusies niet inventief zijn, zodat het octrooi in zijn geheel voor nietig moet worden gehouden.  

Ten aanzien van de vraag onder welke omstandigheden het beroep op een octrooi onrechtmatig moet worden geacht, heeft deze rechtbank reeds overwogen dat in de regel een onderscheid wordt gemaakt al naar gelang jegens wie het beroep wordt gedaan en op welke wijze dat gebeurt (vonnis 19 januari 2005, IER 2005, 40, Stork/CFS Bakel). Zo is van belang of dat binnen of buiten rechte gebeurt (in het eerste geval zal minder snel onrechtmatig handelen worden aangenomen) en of dit jegens de leverancier/producent geschiedt dan wel jegens een afnemer van die leverancier/producent (in het laatste geval zal eerder onrechtmatigheid worden aangenomen).

In al deze gevallen geldt evenwel – onder verwijzing naar Hof Den Haag 20 september 2001, IER 2001, 57 – dat pas van onrechtmatig handelen sprake kan zijn indien een octrooihouder zijn recht handhaaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat het octrooi ongeldig is of dat daarop geen inbreuk wordt gemaakt. 

Deze vraag beantwoordt de rechtbank i.c. ontkennend. Ofschoon de rechtbank van oordeel is dat het octrooi niet inventief is, lag die conclusie niet dusdanig voor de hand dat dit Plastic Omnium had moeten weerhouden van het aanschrijven van derden. Hierbij weegt mee dat de Examiner van het EOB het octrooi had verleend, terwijl niet gesteld

Wel is de rechtbank van oordeel dat het onrechtmatig zou zijn indien Plastic Omnium na deze uitspraak nog mededelingen naar derden zou doen uitgaan, waarin zonder meer wordt gesteld dat het afvalophaalsysteem van Jama inbreuk op haar octrooirecht vormt. Plastic Omnium moet immers geacht worden thans het ernstige vermoeden te hebben dat haar octrooi nietig is, ook al heeft deze uitspraak (nog) geen kracht van gewijsde. Lees het vonnis hier.

Innosource heeft daarop het Octrooicentrum Nederland verzocht advies uit te brengen omtrent de toepasselijkheid van de nietigheidsgronden op het Nederlands octrooi. Het Octrooicentrum heeft geoordeeld dat de conclusies 1 en 7 van het octrooi niet voldoen aan de eisen van inventiviteit. Bovendien is het Octrooicentrum van mening dat conclusie 2 nietig is omdat deze niet voldoet aan de eis van nawerkbaarheid. Gentle Vent heeft kennelijk met het advies van het Octrooicentrum in haar achterhoofd nog een keer het Nederlandse octrooi beperkt. Gentle Vent heeft daarbij te kennen gegeven dat zij zich slecht gedeeltelijk met het advies kan verenigen. Het Nederlandse octrooi telt na beperking 21 conclusies en het Europese octrooi 10. Tegen het Europese octrooi heeft Innosource oppositie ingesteld.

Innosource heeft de Rechtbank in reconventie verzocht de conclusies 1,2, 4 en 7 van het Nederlands octrooi en van het Nederlandse gedeelte van het Europees octrooi te vernietigen. Innosource is van mening dat de conclusies van het octrooi niet nieuw en/of niet inventief en/of niet nawerkbaar zijn.

De Rechtbank stelt vast dat het Nederlands octrooi en het Europees octrooi betrekking hebben op dezelfde uitvinding en dat, nadat de oppositie tegen het Europese octrooi is geëindigd aan het Nederlands octrooi geen rechtsvervolgen meer zullen toekomen.Ten aanzien van het Europees octrooi staat volgens de Rechtbank vast dat conclusie 1 vernietigd behoort te worden, nu de octrooihouder dat erkent.

De Rechtbank schorst de procedure ambtshalve zowel in conventie als in reconventie, hangende de oppositieprocedure bij het EOB. De schorsing acht zij wenselijk uit een oogpunt van goede procesorde. De Rechtbank wenst te voorkomen dat : “de onwenselijke situatie ontstaat dat verschillende sets conclusies door enerzijds de Rechtbank (of in appel door het Hof) en anderzijds het EOB (door de oppositie- en eventueel nadien nog de beroepsafdeling) zouden worden vastgesteld en moeten worden beoordeeld op geldigheid en inbreuk. Na afloop van de procedure bij het EOB kan door de Rechtbank worden getoetst of het octrooi, voor zover gehandhaafd en inclusief de eventueel gewijzigde conclusies, geldig is (voor Nederland) en/of sprake is van inbreuk.”

De Rechtbank schorst het geding op de voet van artikel 83 lid 4 ROW 1995. De afbeelding betreft het ventilatiesysteem Innoventus van Innosource. Lees het vonnis hier

Gedaagden Gnanam c.s., zijn als "groep van bedrijven" - iedere vennootschap in de eigen rol - betrokken bij het op de relevante Europese markten brengen van prepaid telefoonkaarten.

De vorderingen van eiser c.s. zijn in de eerste aanleg afgewezen op de grond dat, kort gezegd, de door Gnanam c.s. toegepaste maatregelen niet beantwoordden aan de in het octrooi beschermde uitvinding. In het namens eiser c.s. ingestelde appel heeft het hof deze beslissing bekrachtigd. Hoge Raad verwerp het beroep.

Daarbij heeft het hof zich vooral laten leiden door de vaststelling dat Gnanam c.s. maatregelen zouden toepassen die beantwoordden aan een Amerikaans octrooi van welk octrooi de uitvinding uit het eiser-octrooi in het laatstgenoemde octrooi wordt "afgebakend". Als belangrijkste verschil tussen de vindingen volgens het Amerikaanse octrooi en het eiser-octrooi heeft het hof aangemerkt, dat volgens het Amerikaanse octrooi het publiek eerst contact moet zoeken met (dat wil zeggen: moet bellen naar) een externe organisatie, en pas dan de (geheime) toegangscode en het nummer van de andere partij met wie men wil bellen kan ingeven; terwijl volgens het eiser-octrooi met de twee laatste stappen kan worden volstaan, en de eerste stap - het leggen van contact met een externe organisatie - dus overbodig is. In het door Gnanam c.s. toegepaste systeem zou de bedoelde ("extra") stap wèl noodzakelijk zijn. Daarom beantwoordde het systeem van Gnanam c.s. wel aan het Amerikaanse octrooi, en (dus) niet aan het eiser-octrooi.

Het cassatiemiddel bestrijdt vooral de voor zijn beslissing door het hof gebezigde motivering, al worden op enkele punten ook rechtsklachten aangevoerd.

Alle klachten falen en de Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Wellicht nog het vermelden waard is r.o. 3.4.3: De rechtsklacht van dit onderdeel houdt in dat het hof ten onrechte zijn oordeel over de uitleg van het Amerikaanse octrooi heeft gebaseerd op de beschrijving van dat octrooi, in plaats van op de conclusies, verstaan in het licht van die beschrijving, althans in zijn beoordeling die beschrijving zwaarder heeft laten wegen dan de conclusies. Deze klacht mist feitelijke grondslag en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft geoordeeld dat de conclusies van het Amerikaanse-octrooi, waarvan het in rov. 12 de eerste met zoveel woorden heeft besproken, geen dwingende chronologische volgorde voorschrijven van de beschreven handelingen en heeft zich, overeenkomstig hetgeen art. 69 EOV en art. 53 lid 2 ROW 1995 voor de bepaling van de beschermingsomvang voorschrijven, vervolgens georiënteerd op de beschrijving van dat octrooi, waarin het evenmin een dwingende volgorde van de handelingen heeft gelezen.” (AG Huydecoper stelt hierover in zijn conclusie: Het verschil dat ik bedoel wordt misschien het best geïllustreerd wanneer men zich voorstelt dat niet een octrooi, maar een tijdschriftpublicatie als onderdeel van de "bekende stand van de techniek" had moeten worden beoordeeld. Tijdschriftpublicaties hebben geen conclusies (althans: niet in de daarvoor in de octrooipraktijk gebruikelijke betekenis), en voor tijdschriftpublicaties bevat de octrooirechtelijke regelgeving ook geen regels van uitleg.  Bij beoordeling van een octrooi als onderdeel van de bekende stand van de techniek, moet dat niet anders worden uitgelegd dan een tijdschriftpublicatie: als bron van informatie, ongeacht de met het oog op de beschermingsomvang gekozen opbouw of redactie.”) Lees het arrest hier.

Tegen het octrooi is door Grodan oppositie ingesteld. Het octrooi is door de Oppositie Afdeling van het Europees Octrooibureau (EOB) in gewijzigde vorm in stand gelaten, welk oordeel door de Technische Kamer van Beroep is bevestigd.

Grodan verhandelt een steenwolmat ten behoeve van de kweek van planten onder de naam Grodan Master die volgens de productomschrijving onder meer de volgende voordelen voor de tuinder biedt: “Optimale verdeling van water over de hoogte van de mat (“droogste mat onderin”)” en “Volledige doorworteling tot bovenin, wortels minder kwetsbaar”.

Grodan vordert de nietigheid van het octrooi omdat het octrooi nieuwheid en/of inventiviteit ontbeert in het licht van een aantal voorpublicaties en voorts dat zij de uitvinding van het octrooi (openbaar) heeft voorgebruikt alsmede dat het octrooi niet nawerkbaar is.

Nieuwheid

ten aanzien van het vorogebruik oordeelt de rechtbank dat dit niet nieuwheidsschadelijk is  omdat de uitvinding niet openbaar toegankelijk is gemaakt. Vaststaat dat de matten zich bij deze proeven hebben bevonden op de privé terreinen van voornoemde kwekers, zodat niet is aan te nemen dat de vakman daarvan voldoende vrijelijk kennis heeft kunnen nemen om hem de uitvinding te openbaren. De door Grodan aangevoerde publicaties zijn niet nieuwheidschadelijk omdat kenmerk 1 van de conclusie  - vezels met dezelfde gemiddelde diameter  - er niet duidelijk uit blijkt.

Inventiviteit

Het octrooi EP 426 wat als stand van de techniek geldt,zal naar het oordeel van de rechtbank een vakman er niet toe brengen een dichtheidsgradient toe te passen. Hierbij is van belang dat de vakman nu kennelijk ook juist andere oplossingen heeft gevonden om de waterretentie in het bovenste deel van de mat te verbeteren, te weten door de mat te voorzien van een laag met zuurstofcapsules zoals in EP 0.209.958 (EP 958, zie nader hierna) of van absorberende vlokken zoals in EP 338. De Russische octrooiaanvrage SU-A- 1.161.426 leert ten slotte juist het tegengestelde van het octrooi te doen: een laag van lagere dichtheid (60-90 kg/m3) onderin en grotere dichtheid (100-130 kg/m3) onderin.

Nawerkbaarheid

De rechtbank acht voorts het betoog van Grodan dat een vakman na lezing van het octrooi niet een mat zou kunnen maken die de gewenste dichtheids- of diametergradiënt vertoont onvoldoende onderbouwd. Grodan heeft geen verklaringen van deskundigen overgelegd die haar standpunt zouden kunnen ondersteunen.

Niet-openbaar voorgebruik

Grodan kan zich naar het oordeel van de rechtbank niet bereopen op een recht van niet openbaar voorgebruik omdat  het voor een honering van dit recht  noodzakelijk is dat  het begin van uitvoering ook een vervolg heeft gekregen. Met andere woorden, er dient binnen een redelijke termijn een zekere commercialisering van de ten tijde van de prioriteitsdatum nog in een ontwikkelingsstadium verkerende F-mat plaats te hebben gevonden, wil van een recht van voorgebruik sprake zijn.

Inbreukverbod

Het door Isover gevorderde inbreukverbod ten slotte wordt toegewezen. Grodan voert aan dat haar haar product uit twee lagen bestaat, waarvan de bovenste laag een hogere dichtheid heeft dan de onderste laag. Volgens Grodan is derhalve geen sprake van een “gradiënt” in de dichtheid van de vezels maar van een (plotselinge) overgang.De rechtbank kan de juistheid van dit standpunt van Isover in het midden laten, omdat Grodan desgevraagd (zulks in verband met de hierboven genoemde argumentatie terzake de inherente openbaring) heeft aangegeven dat ook binnen die lagen een geleidelijke afname van de dichtheid van de vezels richting de zwaartekracht kan worden waargenomen. Bij deze stand van zaken dient te worden aangenomen dat van een dichtheidsgradiënt
in de zin van het octrooi sprake is (in ieder geval bij elke afzonderlijke laag), zodat dit kenmerk van conclusie 1 vervuld is te achten.

Lees von het vonnis hier