Publicaties & Noten  

Evert van Gelderen, De Gier |Stam & Advocaten: Noot bij HvJ EU, 22 december 2010, zaak C-393/09, IEF 9306, Bezpečnostní softwarová asociace (BSA) tegen Ministerstvo kultury (prejudiciële vragen Nejvyšší správní soud, Tsjechië).

Op 22 december jl. heeft het HvJ EU een interessant arrest gewezen over auteursrecht op software. Het HvJ EU gaf antwoord op 2 prejudiciële vragen die betrekking hebben op de grafische gebruikersinterface van een computerprogramma (hierna: “GUI”).

(…) Interessanter vind ik de overwegingen van het HvJEU met betrekking tot de tweede vraag, namelijk of het tonen van een GUI in een televisie-uitzending een mededeling vormt aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn (“een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking”). Het HvJEU gebruikt in dit kader een nieuw (extra) criterium bij de beoordeling of er sprake is van een openbaarmaking.

(…) Moeite heb ik met de conclusie dat het tonen van een GUI tijdens een televisieuitzending – kennelijk anders dan bij andere werken – géén mededeling aan het publiek vormt. Het HvJ EU werpt namelijk een extra en – voor mij althans – nieuwe drempel op voor dit specifieke soort werken. Namelijk door vast te stellen dat het publiek geen gebruik kan maken van de functie van de GUI en om die reden te concluderen dat er geen sprake is van een mededeling aan het publiek. Dit werk wordt volgens het HvJ EU niet beschikbaar gesteld aan het publiek. Ik zie niet in waarom een mededeling aan het publiek tevens zou moeten betekenen dat het werk ter beschikking wordt gesteld aan het publiek in de letterlijke (fysieke) betekenis van het woord. Als op televisie een design stoel of tafel wordt getoond, dan kan het televisiekijkende publiek ook geen gebruik maken van de (gebruiksfunctie van de) stoel of tafel.”

Lees de volledige noot hier.

Bijlage bij Kamerstuk 25434 nr. 46: TNO-rapport Tussentijdse Evaluatie Beelden voor de Toekomst, een project waarin verschillende erfgoedinstellingen samenwerken om belangrijke delen van hun collecties te restaureren, conserveren, digitaliseren en te ontsluiten voor een breed publiek.

“De auteursrechtenproblematiek was voor de start van het project bekend, maar de complexiteit en schaal ervan zijn vooraf onderschat. Het blijkt echter een grote rem te zijn op de beschikbaarstelling van materiaal en op de dienstenontwikkeling binnen Beelden voor de Toekomst.”

Lees het rapport hier.

Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen: Noot onder Vzr. Rb. Amsterdam 25 november 2010, IEF 9243 (Nestlé/Mars).

In Vzr. Rb. Amsterdam 25 november 2010, IEF 9243 (Nestlé/Mars) stonden verschillende reclame-uitingen met betrekking tot hondenvoeding centraal. Partijen betichtten elkaar over en weer van misleidende reclame. De Voorzieningenrechter heeft uiteindelijk van slechts één reclame-uiting geoordeeld dat die misleidend is. Het gaat mij in deze korte bijdrage niet zo zeer om het uiteindelijk resultaat van de afwegingen van de Voorzieningenrechter, maar om de door hem toegepaste rechtsregels.

(…) Kortom, ik ben van mening dat de beslissing van de Hoge Raad in zijn World Online-arrest dat, met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de art. 6:193a-j BW, art. 6:194 BW alleen nog van toepassing is op misleiding van iemand ‘die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf’ juist is en geen misvatting. De Voorzieningenrechter had de reclame-uitingen van Nestlé en Mars derhalve aan de art. 6:193a e.v. BW moeten toetsten en niet aan art. 6:194 BW. (…) Voor de uitkomst van de onderhavige zaak is overigens geruststellend dat dit waarschijnlijk niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

(…) 12. Ik blijf er dan ook bij dat:
- tegen overtreding van de art. 6:193a-j BW (OHP-regels) zich kunnen verzetten de consument die slachtoffer is geworden van de oneerlijke handelspraktijk en concurrenten van de handelaar in kwestie;
- tegen overtreding van art. 6:194 BW (misleidende reclame-regels) zich kunnen verzetten de ondernemer die slachtoffer is geworden van de misleidende reclame-uiting en concurrenten van de handelaar in kwestie, en
- tegen overtreding van art. 6:194a BW (vergelijkende reclame-regels) zich kunnen verzetten zowel de consument als de ondernemer die slachtoffer is geworden van de vergelijkende reclame-uiting en concurrenten van de handelaar in kwestie.

Lees de gehele noot hier.

Hidde Koenraad, Vondst Advocaten: Noot bij arrest Hof van Cassatie van België d.d. 25 februari 2010, (Greenstar-Kanzi / Hustin c.s. (Voorpublicatie, nog te verschijnen in de Gazette Raad voor de Plantenrassen).

“Het Hof van Cassatie heeft in deze casus aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de uitleg van Verordening 2100/94 inzake het communautaire kwekersrecht.

Het Hof overweegt enerzijds dat uit een tweetal merkenrechtelijke uitspraken van het HvJ EU zou volgen dat een merkhouder zich – nadat de waren met zijn toestemming in de handel zijn gebracht – ingevolge de uitputting van zijn recht slechts in bepaalde omstandigheden kan verzetten tegen de verhandeling ervan door een derde, ook al blijkt dat de licentiehouder van het merk bij de verhandeling met deze derde handelde in strijd met een bepaling van de licentieovereenkomst. Volgens het Hof van Cassatie valt niet uit te sluiten dat artikel 16 Verordening 2100/94 inzake de uitputting van het kwekersrecht op analoge wijze moet worden uitgelegd. Anderzijds overweegt het Hof van Cassatie, onder verwijzing naar de eerste overweging van de considerans van Verordening 2100/94, dat plantenrassen specifieke problemen met zich meebrengen op grond waarvan wellicht minder snel uitputting aangenomen moet worden.

In de onderhavige zaak staat vast dat Nicolaï - door bij de verkoop van de 7.000 appelbomen Hustin niet de teelt- en/of marketinglicentie te laten aanvaarden - in strijd heeft gehandeld met (een beperkende verplichting uit) de licentieovereenkomst. (…) Anders dan het Hof van Cassatie overweegt, blijkt uit de in het arrest aangehaalde uitspraak Copad/Dior mijns inziens dus duidelijk dat bij schending door een licentiehouder van de in de wet opgesomde c.q. wezenlijke verplichtingen uit een licentieovereenkomst, géén uitputting kan worden aangenomen.`

Lees de gehele noot hier. Lees het arrest hier.

Herman Cohen Jehoram, emeritus hoogleraar Recht van de Intellectuele Eigendom, UvA: Voorontwerp auteurscontractenrecht. Twee grote gebaren. Eerder verschenen in IER 2010/5, pp. 433-435.

“De geschiedenis van dit voorontwerp reikt in feite terug tot 1972, toen een eerste voorontwerp terzake werd gepubliceerd: titel 7.8 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek ‘Uitgave van werken’. Voor deze geschiedenis moge ik verwijzen naar mijn artikel in dit tijdschrift ‘Komend auteurscontractenrecht’ uit 2008.  Mijn slotzin aldaar luidde: ‘Een mogelijke regeling van het auteurscontractenrecht is nu van vele kanten belicht en de tijd lijkt rijp om tot wetgeving over te gaan.’ De eerste stap tot deze wetgeving is nu gezet met de publicatie van een voorontwerp, dat op 1 juni 2010 in openbare consultatie is gebracht.

(…) Het voorontwerp voorziet in twee belangrijke ingrepen in het vermogensrecht: de bepalingen omtrent de onoverdraagbaarheid van het auteursrecht tijdens het leven van de maker en de iedere vijf jaar opzegbaarheid van een exclusieve licentie. Dit kan leiden tot aanzienlijke schade bij exploitant én maker. De desbetreffende bepalingen dienen geschrapt te worden.

Artikel 25 b lid 4 geeft de exploitant de noodzakelijke eigen rechten tot uitoefening van zijn bevoegdheden. Het verdient de voorkeur om de voorgestelde wettekst te vervangen door de veel elegantere formulering van dezelfde regel in het voorontwerp van Boek 7 Nieuw Burgerlijk Wetboek uit 1972.

Volgens een artikel 25 c heeft de maker recht op een billijke vergoeding. Beter lijkt terzake de bepaling uit het meergenoemde voorontwerp uit 1972 dat in hoofdzaak dezelfde regel kent, maar dan nuanceert met ‘tenzij iets anders is overeengekomen of het gebruik iets anders meebrengt’.

Het voorontwerp vervolgt met de bepaling dat een vergoeding geacht wordt billijk te zijn indien de hoogte daarvan is vastgesteld door de Minister van Onderwijs na een gezamenlijk verzoek van verenigingen van makers en exploitanten, dat een gezamenlijk gedragen advies inzake de billijke vergoedingen bevat. De overheid wordt hier ingeschakeld om de kartelautoriteiten te doen geloven dat het niet de marktpartijen zelf zijn die de tariefafspraak gemaakt hebben. Naar mijn mening zijn deze autoriteiten mans genoeg om door deze schijnconstructie heen te kijken. Dan is het beter om open kaart te spelen, zoals dat ook sinds jaar en dag in Duitsland gebeurt, waar de hier bedoelde tariefafspraken zijn onttrokken aan de bepalingen van het mededingingsrecht. Dit heeft nooit moeilijkheden met de Europese autoriteiten opgeleverd.”

Lees het volledige artikel hier.

Willem Hoorneman, CMS Derks Star Busmann: De softwaregerelateerde uitvinding en het Octrooihotel. Uitgesproken op 2 december 2010 bij gelegenheid van de lancering en presentatie van het boek Softwarerecht van de auteurs Hendrik Struik, Peter van Schelven en Willem Hoorneman.

“De maan scheen door de bomen op een kraakheldere avond toen de softwaregerelateerde uitvinding door de stad slenterde op zoek naar een hotel. Het was koud en hij klopte aan bij het octrooihotel. De deur ging op een kier en het hoofd van de portier verscheen met een kaars in zijn hand: “u bent een vreemdeling zeker, die verdwaald is zeker”, lispelde de portier. “Zeker, dat kun je wel zeggen, mag ik binnenkomen”, vroeg de softwaregerelateerde uitvinding.

“Alleen als u een technisch karakter heeft”, zei de portier. “Technisch karakter?, wat bedoelt u”, antwoordde de softwaregerelateerde uitvinding. “U bent dan misschien wel een softwaregerelateerde uitvinding”, zei de portier, “maar daarmee heeft u nog niet automatisch een technisch karakter”. “Hoe zo niet, ik ben een technisch begaafde jockey, beheers de techniek van de cadeauverpakking tot in de puntjes en ik ben technisch genoeg om via de schoorsteen in uw hotel te komen, is dat niet voldoende?”.

“Nee”, zuchtte de portier, “u bent softwaregerelateerd en software als zodanig kunnen wij niet zomaar binnenlaten”. “Als zodanig”, stamelt de softwaregerelateerde uitvinding, “wat bedoelt u daar nu weer mee ?”. “Dat betekent dat u meer moet zijn, dan software alleen; heeft u niet iets met een computer of een schijfje ?”. “Beste man”, antwoordde de softwaregerelateerde uitvinding, “je kunt mij afspelen op een computer en ik ben vastgelegd op een USB stick”. De portier keek nog even zuinig, maar moest toegeven dat dit als zodanig voldoende was voor technisch karakter. “Mooi, dan kunt u mij eindelijk binnenlaten”, reageerde de softwaregerelateerde uitvinding.

“Ho, ho, ho, niet zo snel, bent u wel nieuw en inventief ?” , vroeg de portier. “Nieuw en inventief ?, man, ik heb een baard en dat heeft geen enkele softwaregerelateerde uitvinding”. “Dat kan wel zo zijn”, haastte de portier zich te zeggen, “maar is die baard van u wel technisch”. “Technisch ?” hakkelde de softwaregerelateerde uitvinding, “maar ik had toch al een technisch karakter ? “ De portier rechtte de rug, was even stil en declameerde toen: “Ja, met technisch karakter begint het, maar uw baard moet een bijdrage leveren aan de stand van de techniek en die bijdrage moet technisch zijn. Daar lijkt het echter niet op, uw baard is meer esthetisch van aard en van dat soort baarden houden wij niet in ons hotel”. De softwaregerelateerde uitvinding was met stomheid geslagen, maar herstelde zich toch na enige tijd: “Esthetisch ?, mijn baard is functioneel en dient om extra USB sticks in vast te knopen voor het geval dat ik niet op één stick pas”. De portier keek de softwaregerelateerde uitvinding meesmuilend aan: “en die rare rode hoed van u is zeker ook technisch van aard”. “Die rare hoed van mij is zeker technisch van aard, want die wordt gekenmerkt door een gleuf die gevormd wordt door twee puntvormige mijterdelen aan weerszijde van deze gleuf waardoor een CD Rom met mij erop geladen kan worden”. “Mag ik nu binnenkomen ?, vroeg de softwaregerelateerde uitvinding met meer en meer ongeduld.

“Luister, beste man, ik moet helaas streng zijn en kan niet iedere gast met een baard en een mijter binnenlaten”. “U moet niet alleen een technisch karakter hebben en een technisch bijdrage leveren aan de stand van de techniek, maar u moet ook een verder gaand technisch effect bewerkstelligen, tenslotte bent u maar software of, erger nog, wellicht software als zodanig”. De softwaregerelateerde uitvinding zwol nu langzaam rood aan: “Een verder gaand technisch effect …. Ik heb al een baard, een mijter, ben vastgelegd op een USB stick en kan gedraaid worden op een computer en dit is nog niet genoeg ….. “. “Helaas, als gezegd wij kunnen niet iedereen zo maar binnenlaten, u moet juist een technisch effect bewerkstelligen op die computer dat verder gaat dan dat u daarop gespeeld wordt als een grammofoonplaat op een platenspeler”. De softwaregerelateerde uitvinding geloofde zijn oren niet: “Als een grammofoonplaat op een platenspeler……. Bent u wel goed bij uw hoofd, ik ben toch niet bij een gekkenhuis aangeland”. De portier liet de softwaregerelateerde uitvinding even uitrazen: “Beste man, met beledigingen is hier nog nooit iemand binnengekomen, u komt er niet in, punt uit”.

De softwaregerelateerde uitvinding werd hier toch even stil van en dacht luttele seconden na, toen zei hij: “ Wacht, wacht, wacht, maar als u mij afspeelt op de computer dan verschijnt alle tekst automatisch in rijm, waardoor minder tekst nodig is, minder informatie opgeslagen hoeft te worden op de harde schijf en de computer sneller wordt”. “Dat had u wel eens eerder kunnen zeggen”, zei de portier, “dat is inderdaad een verder gaand technisch effect”. De softwaregerelateerde uitvinding ontspande: “Gelukkig, laat mij dan maar snel binnen want ik ben bijna bevroren”. De portier keek hem verbaasd aan: “U loopt wel erg hard van stapel. We moeten streng zijn; behoort u wel tot een technologisch gebied ?” “Ja, de laatste internationale protocollen schrijven voor dat we ook op dit punt streng moeten zijn”. Nu ontplofte de softwaregerelateerde uitvinding bijna: “Technologisch gebied !!!, in welke tijd leeft u eigenlijk, alles draait tegenwoordig om computers, software, internet, e-commerce en informatietechnologie”. “Ik behoor tot de INFORMATIETECH- NO-LO-GIE…”. “Er is geen enkele reden om zo te schreeuwen”, antwoordde de portier, “goed, u lijkt mij dan inderdaad wel te behoren tot een technologisch gebied”.

De softwaregerelateerde uitvinding trilde nog na van de opwinding: “wilt u mij dan eindelijk binnenlaten”. Maar de portier gaf geen krimp: “Beste man, we moeten kritisch blijven, we moeten denken aan de reputatie van ons hotel; kunt u wel toegepast worden op het gebied van nijverheid, de landbouw daaronder begrepen”. De softwaregerelateerde uitvinding kneep zichzelf in de arm, dit moest een boze droom zijn : “Nijverheid…”, schreeuwde hij, “man, in welke eeuw leef jij, stop jij die nijverheid maar in je haar….”. De portier verblikte of verbloosde niet: “Onder nijverheid verstaan wij “technische bedrijvigheid”. Nu werd het de softwaregerelateerde uitvinding zwart voor de ogen en verloor hij iedere zelfbeheersing: “TECHNISCHE, TECHNISCHE !!!, ik zou jou eens technisch door dit sleutelgat trekken en daarna technisch ontleden tot op het bot …”. 

De portier bleef de rust zelve en antwoordde: “Beste man, nu lijkt u toch echt iedere redelijkheid uit het oog te zijn verloren, u kunt beter naar dat hotel aan de overkant gaan. Dat is goedkoop en daar laten ze iedereen binnen die maar een beetje gek is en een stempel op het hoofd draagt. Daar voelt u zich vast thuis. En zo geschiedde (…)"

Willem Hoorneman, 2 december 2010

Jesse Hofhuis (Hofhuis Alkema Advocaten): Adverteren op Google met het merk van een concurrent als AdWord. (Gepubliceerd in Ars Aequi, oktober 2010, p. 703 e.v.)

"(...)  En natuurlijk wil de merkhouder niet dat internetgebruikers een gesponsorde koppeling voor iPhones te zien krijgen wanneer zij op ‘BlackBerry’ zoeken. Het Hof van Justitie heeft zich recent uitgelaten [zie IEF 8692] over de vraag wanneer een merkhouder zich tegen dergelijke gesponsorde koppelingen kan verzetten. Het Hof wekt daarbij de indruk het de merkhouder lastig te maken op te treden tegen dergelijk gebruik. Maar wie de arresten goed leest, ziet dat de positie van de merkhouder zo zwak nog niet hoeft te zijn. Het Hof blijkt het vooral juristen lastig gemaakt te hebben.

(…) Maar er is altijd nog sub d. (…) Hoe sub d uitgelegd moet worden is echter ongewis. Het Benelux Gerechtshof heeft zich sinds de implementatie van de Merkenrichtlijn niet over deze beschermingsgrondslag uitgelaten, zodat de verhouding met de uitleg van sub a, b en c door het Hof onduidelijk is. Zo is niet duidelijk of sub d van toepassing kan zijn op het gebruik van AdWords nu de motivering in Google France die mogelijkheid weliswaar open lijkt te houden, maar daarover geen uitsluitsel biedt. Ook is niet duidelijk of de riedel ‘ongerechtvaardigd voordeel, etc.’ uit sub d op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het Hof heeft gedaan in L’Oréal/ Bellure en, in algemener zin, of het gebruik van AdWords bij sub d onder die riedel te scharen is. In ieder geval is niet ondenkbaar dat dit allemaal in het voordeel van de merkhouder uitpakt – en dan is alsnog elk gebruik van het merk van een concurrent als AdWord inbreukmakend. (…) Dat Google reactief optreedt, is terecht. Maar of zij zich daarbij tot verwarringsgevaar kan beperken is maar de vraag."

Lees het volledige artikel hier.

Rutger Kleemans (Freshfields Bruckhaus Deringer): Ten aanzien van indirecte inbreuk. Kort commentaar bij Rechtbank ‘s-Gravenhage, 18 oktober 2010, IEF 9166 ( Safeway / Kedge). 

"Indirecte inbreuk is niet een onderwerp waar men elke dag mee van doen heeft. Toevallig hebben de Haagse en Engelse octrooirechter in een tijdsbestek van 3 dagen allebei een relevant vonnis gewezen, waarbij met name de Engelse rechter in de persoon van Jacob LJ er eens goed voor is gaan zitten. Wéér vormt nationaal recht van Europese collega octrooirechters (‘the Dutch Judge told us’) een meer dan belangrijke basis voor de beslissing
 
(…) Safeway, de beweerd indirecte inbreukmaker, suggereerde (althans volgens het vonnis) dat haar niet verweten kon worden dat afnemers haar instructies niet zouden opvolgen. De voorzieningenrechter deelt die mening niet. Hij oordeelt dat het criterium is dat de beweerd indirecte inbreukmaker dient te beseffen dat afnemers mogelijk inbreuk zouden maken en onder die omstandigheden af zou moeten zien van het leveren van middelen die hen daartoe in staat stellen.
 
Het toeval wil dat op 15 oktober de Court of Appeal (Jacob LJ) arrest heeft gewezen in de zaak van Grimme tegen Scott ( [2010 EWCA Civ 1110] over precies deze kwestie. (...)"

Lees het volledige commentaar hier.

Bartosz Sujecki en Marlies Wiegerinck, Arnold + Siedsma: Wetsvoorstel tot wijziging van de exhibitieplicht ex art. 843a Rv.

Op 1 oktober jl. is het wetsvoorstel ‘Informatieverschaffing in civiele zaken’ ter consultatie aangeboden. Het wetsvoorstel ziet op de introductie van de nieuwe artikelen 162a, 162b en 162c in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Met de komst van deze artikelen zal de nu in art 843a Rv geregelde exhibitieplicht worden gewijzigd en de exhibitieplicht onder de bewijsmiddelen in afdeling negen, tweede titel van het eerste boek Rv worden geregeld.

Het wetsvoorstel heeft als doel het bestaande recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verruimen. Deze verruiming dient uiteindelijk de waarheidsvinding te vergemakkelijken, waarmee tevens een verhoging van de efficiency en kostenbesparing in de rechtspraak wordt beoogd. Daarnaast zullen met de nieuwe bepalingen onduidelijkheden worden weggenomen over de reikwijdte van de exhibitieplicht ex art. 843a Rv.

Lees het volledige commentaar hier.

Ferry van Looijengoed, De Vries & Metman: … zolang maar wordt voldaan aan het nieuwheids- en inventiviteitsvereiste. Reactie op Wim Maas & Bram van Oeffelt,’Software: octrooi aanvragen of vertrouwen op auteursrecht?’ IEF 9130.

“Wim Maas en Bram van Oeffelt stellen in hun bijdrage dat de rechtspraak van het EOB leert dat het vrij eenvoudig is om problemen met de uitsluiting van software als zodanig te voorkomen. De bijdrage, gepubliceerd in de Automatiseringsgids, heeft als boodschap dat ICT-bedrijven serieuzer zouden moeten overwegen om octrooi aan te vragen.

De suggestie die gewekt wordt is dat ICT bedrijven die octrooi aanvragen voor hun software een goede kans maken om octrooi te verkrijgen en zich niet moeten laten afschrikken door de uitsluitingsbepaling van artikel 52(2) EOV. Deze suggestie is echter slechts ten dele juist.”

(...) Waar het natuurlijk om gaat is dat de volgende hindernis, namelijk die van de inventiviteit, in zeer veel gevallen aanmerkelijk meer problemen geeft. Uit bovengenoemde beslissingen, die door de Enlarged Board of Appeal in G 03/08 lijken te worden gesanctioneerd, is duidelijk dat alleen technische maatregelen aan de inventiviteit van de uitvinding kunnen bijdragen. De niet-technische maatregelen worden niet meegenomen in de beoordeling van de inventiviteit. Het probleem is dat voor veel ICT bedrijven de “crux” van hun software vaak juist op dat niet-technische gebied ligt."

Lees de gehele reactie hier.