Overige  

Rechtbank Arnhem 15 juni 2011, LJN BR0232 (V.O.F. van A tot Z, h.o.d.n. The Readshop Wateringen tegen The Read Shop II B.V.)

 Met gelijktijdige dank aan Onur Arslan, Wessel Tideman & Sassen advocaten

Als randvermelding. Franchiseovereenkomst. Zorgplicht dat prognoses worden gehaald en deze juist zijn. Nu de onjuistheid en onvolledigheid van de uitgangspunten van de exploitatiebegroting betreffen niet de komst van een (concurrerend) postagentschap op 865 meter afstand. Contractuele plichten. Echter vorderingen afgewezen omdat het beroep op wanprestatie, dwaling en onrechtmatige daad faalt.

Wanprestatie 4.7.  Uit de franchiseovereenkomst vloeit een zorgplicht van de franchisegever voort die met zich brengt dat als de prognose niet wordt gehaald, de franchisegever de verplichting heeft de franchisenemer advies en bijstand te verlenen. Dit dient ertoe om te komen tot een situatie die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten een overeenkomst waarbij zowel de franchisegever als de franchisenemer baat hebben. De vraag is derhalve of The Read Shop haar zorgplicht heeft geschonden. De overgelegde e-mailwisseling bevat geen onderbouwing van de stelling van RSW. Namens RSW wordt niet gevraagd om begeleiding en ook niet geklaagd over het uitblijven daarvan. Er wordt slechts gevraagd om een gesprek over ontbinding van de overeenkomst. The Read Shop verklaart zich vervolgens bereid tot dat gesprek en merkt daarbij op dat als RSW ervoor kiest om juristen in te schakelen, zij dat ook zal doen. Vervolgens geeft The Read Shop aan er voor te kiezen om er in onderling overleg uit te komen. Ook de nadere toelichting van RSW tijdens de comparitie is onvoldoende concreet om als onderbouwing van een schending van de zorgplicht te dienen. Niet gebleken is waarin The Read Shop concreet tekort is geschoten. Gelet op de gemotiveerde betwisting van The Read Shop kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat The Read Shop haar zorgplicht heeft geschonden. De stelling van RSW dat daar wel sprake van is, wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Ten overvloede wordt opgemerkt dat voor een bewijsopdracht dan geen plaats meer is. Daar komt nog bij dat gesteld noch gebleken is dat The Readshop in verzuim is geraakt zoals bedoeld in artikel 6:81 BW.  

Dwaling 4.9.  De aard van de franchiseovereenkomst brengt met zich dat de franchisegever moet zorgen voor deugdelijke prognoses. Hij dient in te staan voor de juistheid van de historische gegevens die aan de prognose ten grondslag liggen alsmede voor de juistheid van de voor het vestigingsplaatsonderzoek gehanteerde uitgangspunten. Indien de prognoses niet gehaald worden en bovendien komt vast te staan dat de prognoses niet deugdelijk zijn, is de franchisegever in beginsel schadeplichtig. Enkel een substantiële afwijking tussen prognose en behaalde marges is dus niet genoeg voor schadeplichtigheid. De redenering van RSW kan in zijn algemeenheid dus niet worden gevolgd, omdat het enkele feit dat een prognose niet wordt gehaald niet meer is dan een verkeerde voorstelling van zaken van uitsluitend toekomstige omstandigheden als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 van het BW. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen, in dit geval te verwachten marges. Gelet op de vele onzekerheden bij de start van elke nieuwe onderneming is immers zeer goed denkbaar dat de behaalde marge afwijkt van de prognose, welke prognose op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en een deskundig oordeel. Als dit zich voordoet (een in alle opzichten deugdelijke prognose gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit), dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die dus geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De tegenvallende marges vallen dan onder het ondernemersrisico.

4.13.  Wat er ook zij van de juistheid en volledigheid van de uitgangspunten, het hiervoor geciteerde artikel 2.2 staat in de weg aan een beroep op de onjuistheid of onvolledigheid daarvan. Dit artikel bepaalt immers dat een vordering binnen 3 maanden na ondertekening van de overeenkomst moet zijn ingesteld en dat is hier niet gebeurd. RSW heeft gesteld dat The Read Shop zich in redelijkheid niet mag beroepen op dit artikel, omdat RSW pas geruime tijd later ontdekte dat er een postagentschap zou komen in [locatie]. Nu de onjuistheid en onvolledigheid van de uitgangspunten van de exploitatiebegroting niet de komst van het postagentschap betreffen – daarover is hiervoor reeds geoordeeld – gaat deze stelling van RSW niet op. Daar komt nog bij dat RSW het ondernemersplan zelf heeft ingevuld en het vestigingsplaatsonderzoek heeft ontvangen. RSW kende de inhoud, dan wel behoorde de inhoud daarvan te kennen en was dus bekend met een belangrijk deel van de uitgangspunten. Van gebrek aan wetenschap is dus hooguit in beperkte mate sprake en RSW had haar standpunt hier nader kunnen en moeten onderbouwen. De vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling zal dus worden afgewezen.

Onrechtmatige daad 4.14.  RSW stelt dat het verschaffen van een te rooskleurige exploitatiebegroting een onrechtmatige daad oplevert. Deze stelling wordt verworpen. Nog daargelaten dat er in de onderhavige zaak geen wanprestatie wordt aangenomen, levert een enkele wanprestatie nog niet zonder meer een onrechtmatige daad op. Ten slotte stelt RSW dat het niet aanpassen van de exploitatiebegroting bij het bekend worden van de komst van het postagentschap in [locatie] een onrechtmatige daad vormt. Op dit punt heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat van wanprestatie geen sprake is en dat de komst van een concurrent op de markt een ondernemersrisico is. Ook heeft zij geoordeeld dat op The Read Shop niet de verplichting rustte – zo zij de informatie al had – om RSW de komst van het postagentschap in [locatie] mee te delen. Gelet hierop heeft RSW zijn stelling dat The Read Shop onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende onderbouwd en kan deze niet tot toewijzing van de vordering leiden.

Lees het vonnis hier (link / pdf)

Hof 's-Hertogenbosch 7 september 2010, LJN BR0016 (Westlandse Plantenkwekerij B.V. tegen Societe Marachaite de l'ouest h.o.d.n. S.I.C.A. Saveol)

Als randvermelding. Voor kwekersrecht. Internationale onrechtmatige daad besmettelijk plantenvirus. Wet conflictrecht onrechtmatige daad. 

Voortzetting van LJN BR0015 Weens Koopverdrag; appellante (een Nederlands bedrijf) 'bestelt' tomatenplantzaden bij geïntimeerde (een Frans bedrijf). Bewijsvraag: is er een koopovereenkomst tot stand gekomen? Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Wet conflictenrecht onrechtmatige daad; levert het advies van geïntimeerde aan een aantal Franse bedrijven om geen tomatenplanten af te nemen van appellante vanwege een in Nederland heersend, zeer besmettelijk plantenvirus in casu een onrechtmatige daad op? Onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat geïntimeerde jegens appellante onrechtmatig heeft gehandeld.

8.10.3. Met betrekking tot het toepasselijke recht overweegt het hof als volgt.
Het hof begrijpt de stellingen van Saveol aldus, dat krachtens artikel 5 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD) Nederlands recht van toepassing is, nu de beweerdelijke onrechtmatige daad nauw is verbonden met de rechtsverhouding tussen Saveol en WPK. WPK heeft het bestaan van die nauwe verbondenheid niet betwist noch - ondanks uitdrukkelijke uitnodiging zich bij akte over het toepasselijke recht uit te laten - overigens feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan haar op onrechtmatige daad gegronde vordering niet naar Nederlands recht zou moeten worden beoordeeld.
Nu het op 1 juni 2001 in werking getreden artikel 5 WCOD een codificatie van de daarvóór geldende jurisprudentie bevat, is het hof van oordeel dat gelet op de onbetwiste nauwe verbondenheid met de rechtsverhouding tussen partijen, de beweerdelijke onrechtmatige daad naar Nederlands recht moet worden beoordeeld.

8.10.4. Naar het oordeel van het hof heeft WPK onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat Saveol jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
Saveol heeft ter rechtvaardiging van haar handelen gewezen op het destijds in Nederland heersende, zeer besmettelijke plantenvirus. Dat dit zeer besmettelijke plantenvirus in Nederland heerste ten tijde van het annuleren van de orders door [X.] c.s. is tussen partijen niet in geschil. Onder deze omstandigheden is zonder nadere onderbouwing niet duidelijk waarom het door Saveol aan [X.] c.s. gegeven advies om geen tomatenplanten van WPK af te nemen onrechtmatig zou zijn jegens WPK.
Ook indien de stelling van WPK juist is dat Saveol aan [X.] c.s. heeft laten weten dat zij geen tomatenplanten aan haar mocht leveren indien deze door WPK zouden zijn gekweekt, heeft WPK, gelet op het in Nederland heersende, zeer besmettelijke plantenvirus, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarom dit onrechtmatig zou zijn jegens haar, zelfs al zou deze mededeling van Saveol de reden zijn geweest dat [X.] c.s. de tomatenplanten niet heeft afgenomen van WPK.
Voor zover WPK heeft gesteld dat Saveol de ziekte schromelijk heeft overdreven om goedkopere afname te bewerkstelligen, heeft WPK dit evenmin met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd.
Nu WPK niet aan haar stelplicht heeft voldaan met betrekking tot de beweerdelijke onrechtmatige daad door Saveol, komt het hof niet toe aan de bewijsfase, zodat het hof voorbijgaat aan het door WPK in dit kader gedane bewijsaanbod.

Vrz. Rechtbank Amsterdam 30 juni 2011, LJN BQ9943 (Renault Nederland N.V. tegen gedaagde)

Als randvermelding. Stukgelopen samenwerking. Rechtmatige opzegging dealerovereenkomst. Uiting in vakblad Automotive: beschuldigingen van meineed jegens diverse media hangende procedures. Vrijheid van meningsuiting, beperkt door 6:162 BW. Vorderingen toegewezen, waaronder rectificatie.

4.9.  De onjuiste en suggestieve uitlatingen van [gedaagde] zijn onnodig grievend jegens [eiser sub 1] c.s. [eiser sub 1] is in zijn eer en goede naam aangetast doordat [gedaagde] in de media ten onrechte heeft gesuggereerd dat het gerechtshof de getuigenverklaring van [eiser sub 1] meinedig heeft geoordeeld. Renault is in haar eer en goede naam aangetast doordat [gedaagde] ten onrechte heeft gesuggereerd dat het gerechtshof heeft geoordeeld dat Renault welbewust een opzeggingsbrief heeft gestuurd om [gedaagde] bij de onderhandelingen met [kandidaat-koper] onder druk te zetten.

4.10.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen toewijsbaar zijn, voor zover zij betrekking hebben op de drie hiervoor genoemde uitlatingen. Voor zover de vordering ziet op een verbod voor [gedaagde] om [eiser sub 1] publiekelijk van meineed te beschuldigen kan die slechts in zoverre worden toegewezen, dat hem niet kan worden verboden melding te maken van de door hem gedane aangifte. Een rectificatie en een verbod wordt voorts proportioneel geacht, nu voldoende aannemelijk is dat elk van de verschillende media waarin is gepubliceerd, maar in elk geval het vakblad Automotive, een groot publiek heeft binnen de branche, zodat aannemelijk is dat Renault en [eiser sub 1] schade kunnen ondervinden zolang de uitlatingen van [gedaagde] niet worden rechtgezet. Hoewel [gedaagde] niet degene is die het bewuste artikel in Automotive heeft gepubliceerd, heeft hij niet het verweer gevoerd dat het voor hem niet mogelijk is een rectificatie te plaatsen. De voorzieningenrechter acht het ook voldoende aannemelijk dat [gedaagde] in staat is een rectificatie te plaatsen, eventueel door middel van het inkopen van advertentieruimte, zoals ook in de sommatiebrief van 26 april 2011 is verzocht. De vorderingen zullen dan ook worden toegewezen zoals hierna in het dictum te bepalen.

Dictum: 5.1.  veroordeelt [gedaagde] in de eerstvolgende editie van de papieren versie van het vakblad Automotive die na een week na betekening van dit vonnis verschijnt ofwel op de voorpagina linksonder met een breedte van 5 cm en een hoogte van 10 cm, ofwel op pagina 3 rechtsonder met een breedte van 10 cm en een hoogte van 15 cm de navolgende rectificatie te (doen) plaatsen, in een zwart kader en in een gebruikelijk lettertype en een gebruikelijke lettergrootte, zonder toegevoegd commentaar in woord en geschrift:

“RECTIFICATIE Onder meer in het artikel “[gedaagde] stapt naar politie”, dat verschenen is in de editie van Automotive van 15 april 2011 heb ik voormalig Renault-directeur [eiser sub 1] er van beschuldigd dat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan meineed. Tevens heb ik gezegd dat ook de rechter zou hebben vastgesteld dat een door [eiser sub 1] afgelegde verklaring onwaar zou zijn en dat het Amsterdamse Gerechtshof vorig jaar heeft bepaald dat Renault Nederland door de opzegging van de dealerovereenkomsten met twee van mijn vennootschappen onrechtmatig druk op mij zou hebben uitgeoefend. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft geoordeeld dat ik door het doen van deze uitlatingen onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en Renault heb gehandeld en heeft mij bij vonnis van 30 juni 2011 veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie. [gedaagde] te [woonplaats]”,

Lees het vonnis hier (link)

Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BQ9802 (St. Radio Nederland Wereldomroep en St. Beste van Vlaanderen en Nederland tegen GMDS Administratie B.V.)

Als randvermelding. Media. Contractrecht. Signalen. Infrastructuur. Aanleg van glasvezelkabel en de doorgifte Radio- en TV-signalen. Doorgifte signaal via Satelliet (Telstar-12) tot de aanleg van glasvezelnetwerk. Vertraging oplevering, definitieve uitschakeling satelliet, verwisseling stekkers, geen maandelijkse rapportages, Glasvezelkabel die 6 Mbps aankan ipv 4 keer 1,5 Mbps. Geen bewijs dat reserveapparatuur niet conform ovk is geleverd. Ontbinding overeenkomst omdat de aanleg van de kabel niet deugdelijk zou zijn. Principaal appel. Aangehouden behandeling van grieven.

3.19 Evenmin is komen vast te staan dat de overdracht van televisie- en radiosignalen door vier kabels – waardoor het signaal moet worden opgesplitst - significant onbetrouw¬baarder is dan de overdracht met behulp van één kabel. De rapportages waarop RNW c.s. in dit verband wijst, zijn daarvoor niet vol¬doende concreet en toegespitst op de onderhavige situatie. Bovendien heeft RNW c.s. niet (gemotiveerd) gesteld dat de door haar gestelde problemen met de overdracht van het tele¬visie- en radiosignaal zijn te wijten aan het gebruik van vier kabels.

3.20 Bij deze stand van zaken gaat het hof voorbij aan het aanbod van RNW c.s. bewijs door middel deskundigen te leveren voor de nadere onderbouwing van hun stelling dat de door GMDS geleverde verbinding afwijkt van hetgeen in de overeenkomst is bepaald. Dit bewijsaanbod ziet overigens eraan voorbij dat het antwoord op de vraag of GMDS heeft voldaan aan de overeenkomst in dit geval aankomt op de uitleg van de overeenkomst en niet (zonder meer) een kwestie is waarvoor de inschakeling van een deskundige rele¬vant zou kunnen zijn. Evenmin zal het hof RNW c.s. toelaten tot het bewijs door deskundigen dat de door GMDS geleverde glasvezelverbinding technisch ondeugdelijk was. Het had op de weg van RNW c.s. gelegen dergelijk bewijs direct – bij memorie van grieven of ten tijde van het pleidooi – over te leggen indien zij dit voor de beslechting van het geschil noodzakelijk had gevonden.

Tussenconclusie in het principaal appel
3.22 Het hof concludeert dat het antwoord op de vraag of RNW c.s. de overeenkomst op 4/11 maart 2008 zonder ingebreke¬stelling hadden mogen ontbinden ervan afhangt of het signaal op 20/21 februari 2008 is uitgevallen en dat GMDS RNW c.s. hierover niet heeft geïnformeerd. Het hof zal de verdere behandeling van de grieven aanhouden.

3.23 Het hof zal het beroep op artikel 3:44 BW verwerpen. Wanneer zou komen vast te staan dat GMDS niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, vormt dat op zichzelf geen bedrog in de zin van die bepaling. RNW c.s. hebben onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat RNW c.s. door een opzettelijke mededeling of verzwijging van GMDS zijn bewogen tot het aangaan van de onderhavige overeen¬komst. Dit betekent dat de grieven 4 en 5 falen en dat de nieuwe vorderingen die in het kader van deze grieven naar voren zijn gebracht niet zullen worden gehonoreerd. Grief 6 faalt voorzover RNW c.s. daarmee betogen dat de overeenkomst per 8 september 2007 behoort te worden ver¬nietigd.

Lees de uitspraak hier (link)

HR 28 juni 2011, LJN BQ9251 concl. A-G. Hofstee  (Runescape diefstal virtuele goederen)

Parallel gepubliceerd van IT 416. Eigendomsrechtvraagstuk inzake virtuele 'goederen', literatuurtip: P. Kleve, Juridische iconen van het informatietijdperk, Deventer: Kluwer 2004.

Rechtspraak.nl Conclusie A-G over de vraag of virtuele voorwerpen kunnen worden aangemerkt als een ‘goed’ dat voor diefstal in de zin van art. 310 Sr vatbaar is. Verdachte en medeverdachte nemen slachtoffer mee naar woning medeverdachte en dwingen het slachtoffer na het toepassen van geweld en het bedreigen met geweld zich aan te melden op zijn account in het online-spel RuneScape. Vervolgens hevelen de verdachten een virtueel masker en een virtuele amulet van het slachtoffer over naar hun eigen account. Dit virtueel masker en virtuele amulet kunnen, in het licht van een redelijke wetsuitleg en in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad, worden begrepen als goederen die voor diefstal vatbaar zijn, nu deze virtuele voorwerpen i) een economische waarde vertegenwoordigen (zowel binnen als buiten het spel), ii) zelfstandig bestaan, iii) overdraagbaar zijn en iv) individualiseerbaar zijn.

29. Bij wijze van intermezzo past hier een korte beschouwing over de interessante wetenschappelijke discussie die aan dat arrest was voorafgegaan en waarvan het strafrechtelijk goedbegrip en de diverse vormen van computercriminaliteit het thema vormden. Het debat ontstond naar aanleiding van het arrest van Hof Arnhem 27 oktober 1983, LJN AC8160, NJ 1984, 80.(⁵⁰) De verdachte was een systeemanalist-programmeur en had net vóór beëindiging van zijn dienstbetrekking bij een softwarebedrijf onbevoegd op een disc-pack een kopie gemaakt van een softwarepakket. Is deze handeling - het (onbevoegd) kopiëren - als toe-eigening van 'enig goed' in de zin van art. 321 Sr aan te merken? Anders dan de Rechtbank in eerste aanleg, beantwoordde het Hof deze rechtsvraag bevestigend, kort gezegd onder aanhaling van een (aantal van) de door de Hoge Raad in het Elektriciteitsarrest geformuleerde criteria. Vervolgens kwam de vraag op of het Hof hier niet het Elektriciteitsarrest analogisch had toegepast en hoe zijn oordeel zich verhield met de auteursrechtelijke bescherming van computer software (⁵¹). [red. accentuering]

Duitsland 41 (...) Het lijkt uitgesloten dat de reikwijdte van § 242 StGB 'diefstal' van een virtueel goed bestrijkt. Deze bepaling ziet immers op fysieke voorwerpen, en een virtueel object is nu eenmaal 'niet-tastbaar'. Bovendien kan naar Duits recht digitale informatie niet worden 'gestolen'.

42. Ligt vervolging ter zake van het bepaalde in § 303a StGB meer voor de hand? Naar berichtgeving van de Augsburger Allgemeine van 17 mei 2011 heeft het Amtsgericht Augsburg de verdachte op grond van deze strafbepaling veroordeeld tot een taakstraf van 80 uren en een schadevergoeding van € 1000,-. De verdachte had, volgens dit krantenbericht, eerst de wachtwoorden van twee andere deelnemers afgetroggeld en vervolgens de virtuele kleding van hun figuren zich toegeëigend.(84) Omdat het delict van Diebstahl een beweglichen Sache voor ontvreemding vereist, werd de verdachte voor unbefugter Datenveränderung veroordeeld.

51. Het zijn in deze tijdgeest vooral de technologische ontwikkelingen in het betalingsverkeer, de informatietechniek en de communicatiemiddelen die maken dat de rechtspraktijk steeds opnieuw wordt uitgedaagd antwoord te geven op de vraag wat onder 'goed' is te verstaan. In dat opzicht kleurt de materiële invulling van het begrip 'goed' nog altijd bij. Het criterium van de 'redelijke wetsuitleg' maakt mogelijk om een klassieke strafbepaling als diefstal binnen de rechtsontwikkeling functioneel te modelleren naar die ontwikkelingen en de inzichten van de huidige tijd. Daartegen kan, meen ik, redelijkerwijs geen bezwaar bestaan. Ook een historisch pand kan met behoud van de eigen statuur zich heel goed lenen voor een moderne(re) inrichting.

52. Ik kom tot de slotsom dat in de onderhavige zaak zowel het virtueel masker als de virtuele amulet een 'goed' is in de zin van art. 310 Sr, nu (i) de wetsgeschiedenis zich tegen een dergelijke uitleg niet verzet en (ii) aan de hier door de Hoge Raad gestelde criteria is voldaan. Daarbij neem ik (iii) in aanmerking dat deze uitleg van het begrip 'goed' binnen de grens van de toelaatbare interpretatie blijft, mede de rechtspraak van het EHRM op dit punt in ogenschouw genomen.

^{50 Zie ook: Computerrecht 1984 m.nt. Smits. De Hoge Raad heeft over de rechtsvraag niet kunnen oordelen; van een cassatieberoep (in het belang der wet) is het niet gekomen.
51 Zie: NLR, a.w., aant. 4 op art. 310 Sr; H.W.K. Kaspersen en N. Keijzer, (bundel) Computermisdaad en strafrecht; en Groenhuijsen en Wiemans, a.w., p. 81 e.v. Zie ook (al eerder): D.W.F. Verkade, Bescherming van computerprogrammatuur, 1985, p. 102.}

Lees meer: P.Kleve, Juridische Iconen in het informatietijdperk, Deventer: Kluwer 2008, p. 103 e.v.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 24 juni 2011, LJN BQ9409 (The All Blacks (TAB) c.s. tegen Radio 538 B.V.)

Met dank aan Arnout Groen & Laura van Gijn, Klos Morel Vos & Schaap

Merkenrecht. Vorderingen obv woordmerk TURN UP THE BASS tegen woordmerk TURN UP THE BEACH (voor strandfeest). Vorderingen afgewezen: "uitburgering" / "verwatering", verwarring niet bewust gecreërd. 

Voorzieningenrechter: Dat in dit geval eerder sprake is van een slogan of leus dan van een merk heeft Radio 538 onderstreept (herkomstaanduiding r.o. 4.5). Inburgering is niet aannemelijk, want door handelen van merkhouder “niet uit te sluiten dat een bodemrechter eerder zal sprake van ‘uitburgering’ of ‘verwatering’ dan van inburgering. (r.o. 4.8)” Tevens geen onrechtmatige daad, nu geen sprake is van “bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld het bewust creëren  van verwarring om zodoende ‘op slinkse wijze’ klanten bij de concurrent weg te lokken r.o. 4.10)”. Proceskosten ex 1019h worden beperkt tot €10.000, want “het verzamelen van producties had kunnen worden gedaan door een medewerker met een ondersteunende functie (r.o. 4.11)”.

[red. Merkenrecht] 4.5.  Op grond van het door Radio 538 gevoerde verweer – dat hierna nog nader aan de orde zal komen – is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het merk TURN UP THE BASS bij het relevante publiek niet als herkomstaanduiding fungeert die verwijst naar de merkhouder (of naar de licentienemers van het merk). Het relevante publiek zal TURN UP THE BASS evenmin opvatten als een aanduiding voor specifieke waren of diensten. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan TURN UP THE BASS hooguit als een beschrijvende leus of slogan worden aangemerkt die het relevante publiek in verband brengt met een muziekstroming uit een bepaalde periode (grofweg de periode 1988-1993). Dit betekent voorshands dat het merk TURN UP THE BASS, alhoewel het is ingeschreven in het Benelux Merkenregister, niet de functie van een merk kan vervullen. Derhalve kan in dit geding niet worden uitgesloten dat een bodemrechter het merk van eisers nietig zal verklaren (zie artikel 2.28 BVIE). Dat in dit geval eerder sprake is van een slogan of leus dan van een merk heeft Radio 538 onderstreept aan de hand van productie 11 van eisers. Deze productie bestaat uit een vijftal flyers van TURN UP THE BASS-evenementen, georganiseerd door eisers, waarop niet alleen TURN UP THE BASS is vermeld, doch ook PUMP UP THE JAM, CAN YOU FEEL IT en SHOW ME LOVE. In zijn algemeenheid geldt dat consumenten niet gewend zijn de herkomst van waren of diensten uit slogans af te leiden.

4.6.  Evenmin kan voorshands worden geoordeeld dat TURN UP THE BASS door inburgering onderscheidend vermogen heeft verkregen en op die grond de functie van een merk kan vervullen. Weliswaar is niet onaannemelijk dat (de rechtsvoorganger van) CNR in de periode 1989-1993 veelvuldig en consequent gebruik heeft gemaakt van de naam TURN UP THE BASS voor verzamel-cd’s en evenementen, maar Radio 538 heeft aan de hand van haar producties voldoende aannemelijk gemaakt dat TURN UP THE BASS al ongeveer twintig jaar door zeer veel personen en bedrijven wordt gebruikt in titels van cd’s en nummers of in het kader van feesten en evenementen. Zo heeft Radio 538 als productie 2 een groot aantal twitterberichten in het geding gebracht waaruit blijkt dat TURN UP THE BASS als verwijzing wordt gebruikt naar dancemuziek in het algemeen en niet als herkomstaanduiding voor de waren en diensten van eisers. Als productie 3 heeft Radio 538 afbeeldingen van een groot aantal cd’s in het geding gebracht die gebruik maken van de woorden TURN UP THE BASS in de titel. Als productie 4 heeft zij afbeeldingen van een groot aantal cd’s in het geding gebracht die gebruik maken van de woorden TURN UP THE …. in de titel (bijvoorbeeld TURN UP THE REGGAE, TURN UP THE MUSIC, TURN UP THE VOLUME). Als productie 5, 6 en 7 heeft Radio 538 tal van voorbeelden en flyers in het geding gebracht van evenementen met de naam TURN UP THE BASS of daarop gelijkende namen zoals RE-TURN UP THE BASS, TURN UP THE BASS TRIBUTE of TURN UP THE BASEMENT die zijn of worden georganiseerd in de periode juli 2002 tot en met juli 2011. Onder deze voorbeelden bevindt zich een evenement dat op 22 augustus 2008 is georganiseerd onder de naam TURN UP THE BEACH. Geen van deze evenementen is georganiseerd door eisers.

4.7.  Tegen inburgering pleit eveneens dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij in de periode 1993 tot 2008 de naam/het merk TURN UP THE BASS consequent en veelvuldig hebben gebruikt. Zij hebben naar eigen zeggen sinds 2008 een zestiental feesten georganiseerd, hetgeen vooralsnog in het niet valt bij het grote aantal andere TURN UP THE BASS-evenementen (of evenementen die gebruik maken van een soortgelijke aanduiding) waarvan Radio 538 bewijsstukken in het geding heeft gebracht.

4.8.  Tegen geen van de TURN UP THE BASS-cd’s en evenementen waarvan Radio 538 bewijsstukken in het geding heeft gebracht (de producties 2 tot en met 7) zijn eisers opgetreden, althans daarvan is in dit geding onvoldoende gebleken. Derhalve valt niet uit te sluiten dat een bodemrechter eerder zal spreken van “uitburgering” of “verwatering” dan van inburgering. Hieraan draagt bij dat TM en [eiser sub 4] samenwerken met Radio Decibel, op welke zender [eiser sub 4] een wekelijks programma verzorgt. Ook Radio Decibel maakt gebruik van de aanduiding TURN UP THE BASS en voorshands heeft Radio 538 terecht aangevoerd dat het relevante publiek bij dit gebruik niet kan zien of weten dat gebruik wordt gemaakt van het merk van eisers. Hetzelfde geldt voor de door TM en [eiser sub 4] in Panama georganiseerde feesten. Op de flyers van die feesten (zie productie 11 van eisers) wordt eveneens gebruik gemaakt van de aanduiding TURN UP THE BASS. Ook hier geldt dat het relevante publiek niet kan zien of weten dat gebruik wordt gemaakt van het merk van eisers.

4.9.  De conclusie tot zover is dat de vorderingen in dit kort geding – voor zover die zijn gebaseerd op het merk van eisers – niet kunnen worden toegewezen, nu op voorhand voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter dit merk nietig zal achten.

4.10.  Daarnaast hebben eisers zich beroepen op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad [red. arcering]). Uitgangspunt hierbij is dat het profiteren van andermans product, inspanning, kennis of inzicht op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet als dit nadeel aan die ander toebrengt. Dit is pas anders indien sprake is van bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld het bewust creëren van verwarring om zodoende “op slinkse wijze” klanten bij de concurrent weg te lokken. In dit kader hebben eisers gesteld dat Radio 538 onrechtmatig handelt door een nagenoeg identieke naam te kiezen, voor een identiek evenement. In het kader van het merkenrecht hebben zij een aantal e-mails van derden in het geding gebracht waaruit verwarring zou moeten blijken. Bovendien hebben zij ter zitting gewezen op de volgens hen (nagenoeg) identieke wijze van presenteren van TURN UP THE BASS / TURN UP THE BEACH. Op de één na laatste pagina van de pleitnota van de raadsman van eisers zijn de twee desbetreffende logo’s afgedrukt die volgens eisers te veel op elkaar lijken en ter zitting is de radiocommercial van Radio 538 beluisterd die volgens eisers is ingesproken met eenzelfde soort stem en intonatie als in de reclame-uitingen van eisers. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit alles echter onvoldoende om te kunnen spreken van een onrechtmatige daad. Na betwisting hiervan door Radio 538 is onvoldoende komen vast te staan dat de verschillende evenementen zich op dezelfde doelgroep richten en dat Radio 538 bewust zou profiteren van de bekendheid van eisers. Bovendien zijn TURN UP THE BASS en TURN UP THE BEACH niet geheel identiek. Dat verschillende derden in verwarring zijn geraakt, zoals blijkt uit de e-mails die eisers in het geding hebben gebracht, kan in het kader van het merkenrecht eventueel relevant zijn, doch is onvoldoende om van een onrechtmatige daad te kunnen spreken. De vorderingen van eisers kunnen derhalve evenmin op grond van artikel 6:162 BW worden toegewezen.

4.11.  Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Radio 538 heeft op grond van artikel 1019h Rv aanspraak gemaakt op een bedrag van € 15.000,- aan advocaatkosten. Eisers hebben hiertegen verweer gevoerd. Dit verweer komt er onder meer op neer dat het niet nodig is geweest dat twee advocaten aan de zaak hebben gewerkt. Verder is aangevoerd dat 6,5 uur is besteed aan twee (confraternele) brieven aan de wederpartij waarin het verweer van Radio 538 is neergelegd en dat het om die reden buiten proportie is om twee keer 9 uur en 20 minuten te declareren als voorbereiding voor de zitting in dit kort geding (waar hetzelfde verweer wordt gevoerd). Tot slot is aangevoerd dat in deze zaak het verzamelen van de producties had kunnen worden gedaan door een medewerker met een ondersteunende functie. De voorzieningenrechter overweegt dat op grond van artikel 1019h Rv aanspraak kan worden gemaakt op de redelijke en evenredige kosten. Gezien het verweer van eisers is er aanleiding in dit geval de advocaatkosten te beperken tot € 10.000,-. 4.5. Op grond van het door Radio 538 gevoerde verweer (…) is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het merk TURN UP THE BASS bij het relevante publiek niet als herkomstaanduiding fungeert die verwijst naar de merkhouder (of naar de licentienemers van het merk). Het relevante publiek zal TURN UP THE BASS evenmin opvatten als een aanduiding voor specifieke waren of diensten. Naar voorlopig oordeel van de  voorzieiningenrechter kan TURN UP THE BASS hooguit als een beschrijvende leus of slogan worden aangemerkt die het relevante publiek in verband brengt met een muziekstroming uit een bepaalde periode (grofweg de periode 1988-1993). Dit betekent voorshands dat het merk TURN UP THE BASS, alhoewel het is ingeschreven in het Benelux Merkenregister, niet de functie van een merk kan vervullen. Derhalve kan in dit geding niet worden uitgesloten dat een bodemrechter het merk van eisers nietig zal verklaren (zie artikel 2.28 BVIE). (…).

Lees het vonnis hier (pdf, LJN).

HR 24 juni 2011, LJN BQ9115 met concl. A-G Huydecoper (bloementeeltlicentie, eiser tegen verweerster)

Kwekersrecht. Verbintenissenrecht. Bloementeeltlicentie "Versilia". Rechtspraak.nl: Toerekenbare tekortkoming in de nakoming van licentieovereenkomst? Aansprakelijkheid voor de schade wegens gebrekkigheid (nieuw) ras? Aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. gezien art. 81 RO geen nadere motivering (geen rechtsvragen). Cassatie verworpen.

Uit de conclusie: bespreking cassatieklachten, onvoldoende aannemelijk dat er gebreken zijn, eigenschappen "natuurlijke producten" niet alle gekend, risico-aansprakelijkheid en verwijtbaar beslissende schakel.

1. “Deze cassatieprocedures houden in zoverre nauw verband met elkaar, dat zij alle gaan over de vraag of de eisers tot cassatie, allen professionele telers van rozen de verweerders in cassatie aansprakelijk kunnen houden voor de schadelijke gevolgen van de (veronderstellenderwijs aan te nemen) gebrekkigheid van het rozenras "Versilia", dat in de bedrijven van de eisers tot cassatie in teelt is genomen.  Het kwekersrecht op dit ras komt toe aan een Franse houdster, verweerster is voor Nederland aangesteld als "rechthebbende en vertegenwoordiger" met betrekking tot dit ras.”

Bespreking cassatieklachten 15. “In deze zaak gaat het (dus) om de vraag of vermeerderaars van teeltmateriaal voor rozen jegens de telers die bij die vermeerderaars het vermeerderen van teeltmateriaal van een bepaald rozenras "aanbesteden" aansprakelijk (kunnen) zijn op de enkele grond dat het ras in kwestie als zodanig gebreken blijkt te vertonen die het niet goed geschikt maken voor de teelt die de telers (naar alle betrokkenen voor ogen moet hebben gestaan) daarmee van plan waren te gaan beoefenen”

Eigenschappen "natuurlijke producten" 24. in zo'n geval, zoals uit de aangehaalde overwegingen van dat arrest blijkt, naar verkeersopvatting de leverancier voor de deugdelijkheid van het geleverde product instaat (en dus risico-aansprakelijk is voor het geval dat het product ondeugdelijk is) zegt nauwelijks iets over een geval als het onderhavige, dat op zoveel relevante punten van het andere geval verschilt.
Hier gaat het niet om een product dat geleverd wordt in een context waarin alle betrokkenen ervan uit mogen gaan dat het product aan alle "normale" voor de beoogde toepassing ervan nodige eigenschappen beantwoordt (het betrof immers een nieuw, nog vrij onbekend ras waarvan de eigenschappen nog meer of minder ongewis waren). De rol van de vermeerderaar die op bestelling van een teler het door de teler gewenste ras vermeerdert, is bovendien een wezenlijk andere dan die van de leverancier van een op de markt courant industrieel product dat voor het daaraan inherente doel wordt besteld en geleverd. In de in deze zaak te onderzoeken verhouding ligt het bepaald in de rede, de kwade kansen van de keus voor een minder geschikt vermeerderingproduct te brengen voor risico van de partij die daarvoor heeft gekozen - in dit geval de telers - en niet voor risico van de partij die slechts, ingevolge de door de wederpartij gemaakte keuze, voor de productie van het gekozen voortbrengsel heeft gezorgd.
"Last but not least", hier golden blijkens de vaststellingen van het hof wél contractuele voorwaarden die de vermeerderaars in belangrijke mate onthieven van aansprakelijkheid voor gebreken van dit product (en onder omstandigheden waarin een beding van deze strekking niet gauw als onredelijk kan worden aangemerkt).

25. Ik besluit met de "globale" constatering dat de veelheid aan argumenten die dit middel in de alinea's 14 - 32 in stelling brengt, afzonderlijk noch gezamenlijk of in combinatie(s) afdoet aan de betrekkelijk recht-toe-recht-aan bedenkingen die ik hiervóór heb geformuleerd. In dit geval acht ik het verantwoord, aan bespreking van elk van de desbetreffende argumenten - het zijn er, als gezegd, erg veel - voorbij te gaan.

Risico-aansprakelijkheid 37. “(…)Het dringt zich (dan ook) als enigszins vanzelfsprekend op dat er geen verkeersopvatting kan bestaan die inhoudt dat een licentiegever altijd, of als regel, risico-aansprakelijk is voor de kwaliteit van ingevolge de licentie te vervaardigen (of anderszins te "vercommercialiseren") producten, of overigens voor de deugdelijkheid van de materie waar de licentie op ziet. De mate waarin de licentiegever voor de deugdelijkheid van het voorwerp van een licentie instaat is geheel van de omstandigheden afhankelijk: bij een licentie die ziet op een al volop in de praktijk "uitontwikkeld" en courant geworden product, zal de licentienemer misschien een (impliciete) garantie mogen aannemen dat de materie van de licentie deugdelijk is; bij een licentie die betrekking heeft op nieuwe, nog maar ten dele ontwikkelde materie (die misschien door de licentienemer zelf nog verder ontwikkeld zal moeten worden) is dat maar al te duidelijk niet het geval. Tussen de beide zojuist geschetste "polen" bestaat een reeks variatiemogelijkheden, waarin nu eens meer en dan weer minder aannemelijk zal zijn dat de licentie een kwaliteitsgarantie voor de gelicentieerde materie inhoudt. Van een verkeersopvatting die "hard and fast rules" hierover inhoudt, kan dan ook geen sprake zijn.”

Verwijtbaar beslissende schakel 41. “Dat het feit dat [verweerster] als beslissende schakel zou zijn aan te merken bij het in het verkeer brengen van het (veronderstellenderwijs als gebrekkig aan te merken) ras "Versilia", [verweerster] als onrechtmatige daad zou mogen worden toegerekend, behoeft immers bepaald wél nadere onderbouwing: gaat het hier om aan [verweerster] verwijtbaar gedrag, dan wel om voor risico van [verweerster] te brengen omstandigheden; en in beide varianten: op welke gronden zou dat moeten worden aangenomen?”

Lees het arrest met conclusie hier (link / pdf).

Kantonrechter Nijmegen, Rechtbank Arnhem 17 juni 2011, LJN BQ9168 (Fornix Biosciences N.V. en Laprolan B.V. tegen Medical4You B.V.)

Als randvermelding. Mededingingsrecht. Non-Concurrentiebeding. Handelsnaam inschrijven bij KvK: schending non-concurrentiebeding? Voorbereidende handelingen, zoals oprichten onderneming en inschrijven bij de Kamer van Koophandel, leveren (nog) geen concurrentie op. Afwijzing vorderingen

Verweer 3.3 [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stellen dat de vorderingen van Fornix en Laprolan primair niet kunnen worden toegewezen omdat het non-concurrentiebeding, zoals overeengekomen in artikel 12.2 van de koopovereenkomst, nietig is op grond van artikel 6 van de Mededingingswet respectievelijk artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de EU. Voor zover het beding wel geldig zou zijn, dan heeft subsidiair te gelden dat het beding niet is geschonden omdat met het enkel oprichten van M4Y in november 2009 geen concurrerende activiteiten werden verricht. Voor zover een vordering zou worden toegewezen wordt de kantonrechter verzocht de boetes te matigen tot nihil, dan wel tot een bedrag in goede justitie vast te stellen. Voorts wordt de kantonrechter verzocht Fornix en Laprolan te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de nakosten.

4.3 (...) De kantonrechter is echter van oordeel dat deze gedragingen niet in strijd zijn met artikel 12.2 van de koopovereenkomst. Dit artikel verbiedt namelijk de betrokkenheid bij activiteiten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten of producten van Laprolan en de genoemde gedragingen vallen hier niet onder. Van concurrentie is eerst sprake indien afnemers van urineopvangzakken van Laprolan die ook kunnen afnemen van M4Y. Niet gebleken is dat M4Y tijdens de in geding zijnde periode heeft gehandeld met (potentiële) klanten van Laprolan. Het enkel oprichten van een onderneming en inschrijven bij de Kamer van Koophandel maakt niet dat de onderneming actief is met de verkoop en levering van urinezakken. Het zijn enkel voorbereidende handelingen. Dat geldt ook voor het zorg dragen voor de inschrijving in het zogenaamde Z-register. Het gestelde veelvuldige onderlinge telefooncontact tussen [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [X] kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gezien als handelingen in strijd met artikel 12.2 van de koopovereenkomst. Voor zover Fornix en Laprolan hebben willen betogen dat [X] al vóór 4 januari 2010 voor M4Y werkzaamheden heeft verricht die gericht waren op de verkoop en levering van urinezakken, overweegt de kantonrechter dat deze stelling slechts gebaseerd is op veronderstellingen en daarmee niet dan wel onvoldoende feitelijk onderbouwd is.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

Hof 's-Gravenhage 23 juni 2011, LJN BQ9031 (‘Terror Jaap’ tegen de Inspecteur)

Als randvermelding. Media- & Entertainment. Loonbelasting. Arbeidsrecht. rechtspraak.nl:

De geldprijs die een deelnemer heeft gewonnen in een televisieprogramma [red. De Gouden Kooi] is loon. De programmamaker kon, teneinde het programma conform de door hem ontwikkelde format en spelregels te realiseren, instructies geven en maatregelen nemen. De deelnemers hadden dit op voorhand aanvaard. Een en ander constitueert een gezagsverhouding.

Belanghebbende had een dienstbetrekking bij de programmamaker. Aangezien de hoofdprijs van belanghebbende voortkwam uit deze dienstbetrekking, behoort de prijs tot het door belanghebbende verdiende loon. Het winnen van de hoofdprijs was mede afhankelijk van toevalsfactoren, maar deze waren, gelet op de inspanningen die de deelnemer zich getroostte om van de format een succes te maken, niet overheersend.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

Hof 's-Gravenhage 21 juni 2011, zaaknr. 105.007.808/01 (Scafom International B.V. tegen Wilhelm Layher Vermögensverwaltung GmbH)

Met dank aan Johan Hulshof en Arjan Schuman, Van Benthem & Keulen N.V.

In navolging van IEF 5075. Octrooirecht. Geheimhoudingsafspraken omtrent steigermateriaal (octrooi EP 0423516). Inroepen nietigheid. Uitgebreide bespreking van impliciete geheimhoudingsafspraken tussen octrooihouder en toeleverancier en door hem ingeschakelde 'derde partij'. Groepen van personen vanwege de grootte en de willekeurigheid van samenstelling wordt beschouwd als 'leden van het publiek'. Hof vernietigt het eerdere vonnis. Octrooi van Wilhelm Layher Vermögensverwaltung GmbH wordt nietigverklaard.

 11. Van een nieuwheidschadelijke openbaarmaking zou niettemin niet kunnen worden gesproken wanneer de werknemers en klanten van Woeste en de 'derde bedrijven' verplicht waren tot geheimhouding ten aanzien van hetgeen zij te weten zouden komen over de aansluitkoppen en die verplichting niet was geschonden (vergelijk D-V, 3.1.3.2 van de EPO-Guidelines). Volgens WL bestond een dergelijke verplichting tot geheimhouding/vertrouwelijke omgang met die kennis en vloeide deze voort uit de aard van de tussen WL en Woeste bestaande rechtsverhouding en, in het verlengde daarvan, de verhouding tussen Woeste en de 'derde bedrijven'(MvA onder 28). Scafom - op wie in deze de bewijslast rust - betoogt dat WL en Woeste niet van (een verplichting tot) vertrouwelijkheid of geheimhouding zijn uitgegaan en dat dit al helemaal niet het geval was in de relatie tussen Woeste en de 'derde bedrijven' (MvG onder 44-46).

Over en weer wordt (in meer en mindere mate) gesteld, maar Scafom heeft "verslag gedaan van een gesprek met Woeste, volgens welk verslag Woeste heeft verklaard dat er (juist) geen geheimhoudingsafspraak tussen partijen gold" (r.o. 15)

20. Nu de werknemers en klanten van Woeste alsook de werknemers en klanten van de 'derde bedrijven' niet tot geheimhouding/vertrouwelijkheid waren gehouden, en deze groepen van personen, vanwege de grootte en de willekeurigheid van de samenstelling daarvan, (ieder voor zich) als 'leden van het publiek' als bedoeld in D-V, 3.1.3.1 van de EPO-Guidelines moeten worden beschouwd, voert al het voorgaande tot de slotsom dat de geoctrooieerde vinding voor de prioriteitsdatum van EP 516 openbaar toegankelijk is geworden. Dit octrooi zal dan ook worden vernietigd. Niet meer van belang is nu of de vinding volgens het octrooi ook openbaar toegankelijk is geworden doordat zij voor de prioriteitsdatum op de markt is gebracht, zoals Scafom stelt (grief IV) maar Wl betwist.

Lees het arrest hier (pdf , betere pdf)
EPO-Guidelines