Executiegeschil  

Hof 's-Hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2993 (Digitus hodn Betsoft tegen Bubble Group)

Ter illustratie van casinompc.com

Zowel Betsoft als Bubble vervaardigen computerspellen. In dit geval gaat het om computerversies van de traditionele "fruitautomaten". De voorzieningenrechter beveelt Betsoft zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere mededeling aan derden dat het gebruik van het dolly zoom effect, of Expandicon effect, in de slotgames door te stellen dat Bubble inbreuk maakt op auteursrechten van Betsoft. Uit het overlegde bewijs van auteursrecht, een registratie in de Verenigde Staten, kan niet meer worden afgeleid dan dat er een computerwerk is vervaardigd. Over de inhoud van het gepretendeerde auteursrecht blijkt niets uit deze stukken. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en verstaat dat het bevel slechts betrekking heeft op het doen van uitlatingen jegens derden in Nederland, dan wel die in de hoofdzaak hun commerciële activiteiten in Nederland ontplooien.

Een verbod, gevorderd op grond van de stelling dat de wederpartij ten onrechte een auteursrecht en een inbreuk daarop in stelling brengt, valt binnen de reikwijdte van 1019h Rv.

4.3. Vergelijking uiterlijk beide spellen
4.3.1.Het hof overwoog reeds dat de vraag of sprake is van inbreuk niet het onderwerp vormt van deze procedure. Het hof ontkomt er evenwel niet aan, reeds in het kader van de vordering en de beoordeling van de bevoegdheid en het toepasselijke recht, om daar toch kort op in te gaan. Immers enkel dan kan van ongeoorloofd wapperen - of de vrees daarvoor - sprake zijn, indien er geen auteursrecht bestaat en/of van inbreuk geen sprake is (afgezien van de vereiste verwijtbaarheid aan de zijde van de “wapperaar”). Daarbij zij uitdrukkelijk opgemerkt dat het gaat om voorlopige indrukken welke niet kunnen gelden als een definitief oordeel van de rechter omtrent het al dan niet bestaan van intellectuele eigendomsrechten en inbreuk daarop.

4.3.2. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het "Expandicon"-effect hem niet bijster "bijzonder" voorkomt. Naar het hof begrijpt heeft de voorzieningenrechter daarmee niet beoogd enige uitspraak te doen omtrent het kunstzinnig, artistiek of esthetisch karakter - welke in het kader van een auteursrecht (nagenoeg) niet relevant zijn - doch enkel omtrent de mate van creativiteit en de mate van oorspronkelijkheid welke in dat effect besloten lagen, en die kwesties zijn wel relevant.

4.4.3. Het hof werkt dit nader uit.
Bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota randnr. 29) heeft Betsoft gesteld haar auteursrechten - waarmee in het licht van het geschil bedoeld moet zijn: auteursrechten op het Expandicon-effect - te hebben geregistreerd, onder meer in de Verenigde Staten, ten bewijze waarvan zij als prod. 1 heeft overgelegd een email welke betrekking heeft of zou hebben op een uittreksel uit de catalogus van het Amerikaanse Library of Congress. Afzender is het Copyright Office van de Library of Congress.

Het uittreksel vermeldt als type: Computer File, registratienummer [registratienummer 1.], titel Expandicon, beschrijving: Electronic File (eService), auteursrechthebbende Betsoft Gaming Ltd, en als jaar van vervaardiging en publicatie 2009. Bijlagen zijn niet bijgevoegd.
Feitelijk kan hieruit niet meer worden afgeleid dan dat Betsoft in 2009 een computerwerk heeft vervaardigd en gepubliceerd, welk werk zij in 2011 in de VS heeft geregistreerd. Het is een elektronisch bestand en het is op 14 januari 2011 geregistreerd onder een bepaald nummer. Voor het overige blijkt uit dit stuk niets omtrent de inhoud van het gepretendeerde auteursrecht.
Bij deze prod. 1 van Betsoft waren geen bijlagen gevoegd. Het is overigens niet duidelijk of er wel bijlagen bij een dergelijk stuk bestaan, nu het kennelijk enkel een afgedrukt elektronisch uittreksel van een online catalogus betreft.

4.7. Gevolgen van de handelwijze van Betsoft voor de door Bubble gestelde gegronde vrees
4.7.1.Bij de beoordeling van de door Bubble gestelde vrees kan mitsdien van het volgende worden uitgegaan.
- Er zijn, vooralsnog, onvoldoende aanwijzingen voorhanden dat aan het Expandicon-effect van Betsoft auteursrechtelijke bescherming toekomt.
- Ook als dit anders is zijn er, vooralsnog, geen aanwijzingen voorhanden dat er - wat het uiterlijk betreft - sprake is van inbreuk, gepleegd door of met van Bubble afkomstige spellen, op een auteursrecht (betreffende het Expandicon-effect en de concrete uitwerking daarvan) van Betsoft.
- Van inbreuk, gepleegd met software van Bubble, op de (op het Expandicon-effect betrekking hebbende) broncode van Betsoft is niet gebleken.
- Betsoft weet dat er van zodanige inbreuk op de broncode geen sprake is.
- Betsoft legt willens en wetende aan de rechter rapporten voor waaraan gemanipuleerde uitgangspunten ten grondslag liggen.
- Betsoft geeft er blijk van bereid te zijn om derden te benaderen met de stelling dat met van Bubble afkomstige computerspellen inbreuk wordt gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van Betsoft, terwijl Betsoft weet dat ofwel van zodanig intellectueel eigendomsrecht, ofwel van inbreuk daarop geen sprake is. Het hof verwijst naar het door Betsoft zelf aangehaalde citaat (mvg sub 23) uit het arrest HR 29 september 2006, LJN AU6098 (Stork-Bakels).
- Bubble schrijft waar ook ter wereld, met het inschakelen van waar ook ter wereld kantoorhoudende advocaten, andere partijen aan en beticht deze van auteursrechtinbreuk als het gaat om spellen welke qua effect ook maar in de buurt komen van Betsofts eigen inzoomeffect, zonder haar eigen acties te vervolgen en zonder te reageren op verzoeken van de aangeschreven partijen om toelichtingen waaruit van het bestaan van het auteursrecht van Betsoft en/of de inbreuk door van Bubble afkomstige spellen kan blijken

4.7.4. Het hof komt dus tot de slotsom dat er een voldoende geobjectiveerde dreiging bestaat dat Betsoft ook in Nederland op onrechtmatige wijze, gericht tegen Bubble, met een auteursrecht en een gestelde inbreuk daarop zal gaan wapperen.
4.7.5. Ten eerste betekent dit dat Nederland aangemerkt kan worden als de plaats waar het schadebrengend feit zich kan voordoen (Art. 5 lid 3 EXVo) en als de plaats waar de schade dreigt te ontstaan (art. 4 lid 1 jo. art. 2 lid 3 aanhef en onder b) Rome II), zodat de Nederlandse rechter bevoegd en het Nederlandse recht van toepassing is.
4.7.6. Ten tweede betekent dit dat nu de door Bubble gestelde vrees voldoende aannemelijk is geworden, een ordemaatregel als door haar gevorderd op zijn plaats is.

4.8.6. Grief 6 betreft de vraag of de Expandicontechnologie of de uitwerking daarvan auteursrechtelijk beschermd is.
Het hof is hierop niet uitgebreid ingegaan. In r.o. 4.3.3 ligt besloten dat indien en voor zover op de uitwerking (de broncode buiten beschouwing gelaten) auteursrecht zou rusten, het naar het voorlopig oordeel van het hof gaat om een auteursrecht met een beperkte omvang. In r.o. 4.3.4 en 4.3.5 ligt besloten dat - mede gelet op de beperkte beschermingsomvang - van inbreuk onvoldoende is gebleken.
Grief 6 leidt dus niet tot vernietiging van het vonnis.

4.9.1. Het hof verwijst naar de arresten HvJ EU van 15 november 2012 (Bericap-Plastinnova), Gerechtshof Den Haag 29 maart 2011, LJN BP9443 r.o. 8.6, en Gerechtshof Den Haag 26 februari 2013, LJN BZ1902. In het onderhavige geval is niet aan de orde een door de rechthebbende ingestelde vordering op basis van een beweerde auteursrechtinbreuk, doch een verbod, gevorderd op grond van de stelling dat de wederpartij ten onrechte een auteursrecht en een inbreuk daarop in stelling brengt. Dat valt binnen de reikwijdte van de omschrijving van art. 1019h Rv., zodat een volledige proceskostenveroordeling op zijn plaats is. Overigens vorderen beide partijen over en weer veroordeling in de proceskosten op basis van genoemd artikel.

Lees de uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2013:2993 (pdf)

Vzr. Rechtbank Den Haag 17 juni 2013, KG ZA 13-398 (Apple tegen Samsung)
Executie bodemvonnis. Gehengen en gedogen. Apple vordert, met succes, dat Samsung wordt verboden op enigerlei wijze handelingen te verrichten, waaronder het executeren van het bodemvonnis [IEF 12236] op de grond dat Apple dat vonnis zou hebben overtreden door de in de dagvaarding bedoelde cassatieprocedure te continueren, althans meer specifiek daarin de zogenaamde Borgersbrief te sturen, op straffe van een dwangsom, naar keuze van Apple, van €100.000,- per overtreding van dit gebod of iedere dag dat de overtreding ervan voortduurt.

Aan haar vorderingen legt Apple ten grondslag dat het continueren van de cassatieprocedure niet kwalificeert als een overtreding van het in het bodemvonnis aan haar opgelegde bevel om de bedoelde Galaxy tablets te gehengen en gedogen. Naar voorlopig oordeel kan het voortzetten van de cassatieprocedure niet worden gekwalificeerd als een overtreding van het bevel tot het gehengen en gedogen van de Galaxy tablets.

4.3. Voorop staat dat Apple in het bodemvonnis niet specifiek is verboden procedures aanhangig te maken of voort te zetten. In plaats daarvan is aan Apple louter een in algemene termen vervat bevel opgelegd tot het gehengen en gedogen van de Galaxy tablets. De draagwijdte van een dergelijk, in algemene termen vervat bevel moet worden geacht te zijn beperkt tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij een overtreding van het bevel opleveren, mede gelet op de gronden waarop het bevel is gegeven (o.m. HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445, Lexington).

4.4. In dit geval had Apple goede grond om te betwijfelen of het voorzetten van de cassatieprocedure een overtreding van het bevel opleverde. Een bevel tot het staken van een gerechtelijke procedure houdt namelijk een beperking in van het fundamentele recht op toegang tot de rechter. Naar voorlopig oordeel heeft Apple terecht betoogd dat in ernst kan worden betwijfeld of een dergelijke vergaande maatregel aan haar is opgelegd nu die maatregel niet specifiek is genoemd in het dictum en er ook in de motivering geen overwegingen aan zijn gewijd. De motivering van het betreffende bevel in het bodemvonnis is beperkt tot de overweging dat Apple de daarop gerichte vordering niet had bestreden, afgezien van het betoog van Apple over de inbreuk, dat de rechtbank in het kader van de beoordeling van de eveneens gevorderde niet-inbreukverklaring al had verworpen (r.o. 4.11 hiervoor geciteerd onder 2.7).

4.7. Op grond van het voorgaande moet voorshands worden geconcludeerd dat Apple het bevel niet heeft overtreden en dat er dus geen grond is voor de executie van dwangsommen. De primaire vordering van Apple zal daarom worden toegewezen voor zover die betrekking heeft op de executie van dwangsommen. Voor het overige moet de primaire vordering als te onbepaald worden afgewezen. Apple vordert namelijk dat Samsung in algemene zin wordt verboden “op enigerlei wijze handelingen te verrichten”, zonder dat duidelijk is op welke andere handelingen wordt gedoeld dan het executeren van het bodemvonnis.

Hof 's-Hertogenbosch 28 mei 2013, LJN CA1524 (X tegen Technoton en Electronic c.s.)
Als randvermelding. Misbruik van bevoegdheid bij executie van dwangsommen. Nu in hoger beroep de vordering van Technoton jegens appellante alsnog is afgewezen, levert het opeisen van dwangsommen wegens het door appellante niet hebben voldaan aan het gebod tot nakoming waarvan de dwangsommen waren opgelegd waaraan appellante jegens Technoton niet (meer) hoefde te voldoen, misbruik van bevoegdheid op. Het hof vernietigt het vonnis en wijst (alsnog) de vordering van geïntimeerden c.s. af.

In citaten:

4.4 Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] dat de in r.o. 5.1 en 5.2 neergelegde hoofdveroordelingen in haar visie aldus moeten worden uitgelegd, dat deze slechts hun grondslag vinden in een rechtsverhouding die bestaat tussen Technoton en [appellante] en dat om die reden de hoofdveroordelingen geacht moeten worden slechts jegens Technoton te zijn toegewezen.

4.5 Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de gevorderde voorzieningen betalingen betreffen waartoe [appellante] jegens Technoton was gehouden en dat de door de rechtbank uitgesproken hoofdveroordeling in zoverre de toewijzing behelsde van een vordering van Technoton op [appellante]. Dat laat echter onverlet dat de rechtbank de op nakoming van die vordering gestelde dwangsom jegens alle eisende partijen heeft uitgesproken. Kennelijk achtte de rechtbank ook bij de andere eisende partijen een belang aanwezig bij nakoming door [appellante] van de hoofdvordering. Naar het oordeel van het hof kan uit het enkele feit dat de hoofdveroordeling een vordering van Technoton jegens [appellante] betrof dan ook niet zonder meer worden geconcludeerd dat de rechtbank met de hoofdveroordeling geen veroordeling jegens alle eisende partijen zou hebben beoogd.

4.6. (...) Bij de vraag of de executie van verbeurde dwangsommen misbruik van bevoegdheid oplevert, stelt het hof voorop dat de rechter in een executiegeschil een bijzondere terughoudendheid past. Voor de tenuitvoerlegging van iedere executoriale titel geldt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen verzet dat misbruik van bevoegdheid wordt aangenomen, anders dan in sprekende gevallen.

4.7. (...) Nu in hoger beroep de vordering van Technoton jegens [appellante] alsnog is afgewezen, levert een opeisen door [geintimeerden] c.s. van dwangsommen wegens het door [appellante] niet hebben voldaan aan het gebod (tot nakoming waarvan de dwangsommen waren opgelegd) waaraan [appellante] jegens Technoton niet hoefde te voldoen, misbruik van bevoegdheid op.

Vzr. Rechtbank Den Haag 1 mei 2013, zaaknr. C/09/439313 / KG ZA 13-294 (Total Systems B.V. tegen Potveer B.V.)
Octrooirecht. Executie vaststellingsoverenkomst. Zie eerder IEF 10298. Partijen houden zich bezig met ontbolmachines. Potveer is houdster van het Nederlandse octrooi NL1027378 voor een inrichting voor het ontbollen van bolgewassen.

Dat er op de inrichtingen - door de gebruiker - tyraps zijn aangebracht op (het uiteinde van) de bolneusgeleiders zodat er geen of minder speling is, is nog geen overtreding van de vaststellingsovereenkomst, omdat de bolneusgeleider star en niet verend is. Met het opnemen van het begrip “verend” in bijlage 4 hebben partijen naar voorlopig oordeel niet willen vastleggen dat een niet-verende uitvoering een schending van de overeenkomst inhoudt.

Het is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Total Systems de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden. De voorzieningenrechter verbiedt Potveer de aangezegde dwangsommen te innen.

4.14. Voorts geldt ten aanzien van de bij Van Ruiten Fleur B.V. aangetroffen inrichtingen dat de daarop – door de gebruiker – aangebrachte zogenoemde tyraps maken dat (het uiteinde van) de bolneusgeleiders geen of minder speling hebben. Daarmee overtreedt Total Systems de vaststellingsovereenkomst, zo stelt Potveer, omdat de bolneusgeleider star en niet verend is. Dat de bolneusgeleider moet zijn uitgevoerd met een verend uiteinde, zoals Potveer verwijzend naar bijlage 4 lijkt te veronderstellen, is voorshands oordelend evenwel onjuist. Partijen zijn overeengekomen dat een inrichting waarin niet de bolbodemgeleider, maar de bolneusgeleider verend is uitgevoerd toegestaan zal worden, omdat daarmee de door Potveer geoctrooieerde uitvinding in ieder geval niet wordt toegepast. Met het opnemen van het begrip “verend” in bijlage 4 hebben partijen naar voorlopig oordeel niet willen vastleggen dat een niet-verende uitvoering een schending van de overeenkomst inhoudt. Potveer heeft naar voorlopig oordeel ook niet aannemelijk gemaakt een redelijk belang te hebben bij het verbieden van een niet-verende uitvoering.

Vzr. Rechtbank Den Haag 20 maart 2013, zaaknr. C/09/436764 / KG ZA 13-140 (Scallywags Lunchroom)

Handelsnaamrecht. Adwords. Doorverwijzing van domeinnaam. Vervolg op IEF 10766.

Y spreekt X aan dat de naam SCALLYWAGS nog op het openingstijdenbord voor kwam en dat de domeinnaam doorlinkt naar scallyslunchroom.nl en een recensiesite de lunchroom van X aanduidt als ScallyWag's. Verder is gebleken dat in Google een gesponsorde advertentie voor SCALLYWAGS wordt getoond bij de zoektermen SCALLY's, SCALLYWAGS DEN HAAG.

X vordert een verbod tot ten uitvoerleggen van het vonnis en opschorting van de executie van dwangsommen. De vorderingen wordt afgewezen. De reconventionele verbodvordering van de handelsnaam SCALLYWAGS wordt toegewezen onder last van een dwangsom.

De doorverwijzing van de domeinnaam scallywagslunchroom.nl is tevens aan te merken als ‘gebruik’ in de zin van het vonnis, zodat X het verbod hiermee heeft overtreden. Uit niets is gebleken dat X enige actie heeft ondernomen om de vermelding te doen stoppen en Google de advertentie niettemin heeft gehandhaafd. Uit de overgelegde screenprint blijkt dat de advertentie ook in februari 2013 nog zichtbaar was, zodat X kennelijk eind 2012 opnieuw heeft betaald. Een en ander leidt tot de conclusie dat X ook door middel van het in stand houden van de hiervoor bedoelde advertentie op Google, het verbod heeft overtreden.

Voor zover X een beroep doet op verjaring omdat meer dan zes maanden zijn verstreken (611g Rv) en disproportionaliteit van de gevorderde dwangsommen en matiging, wordt dit verworpen aangezien Y reeds het door hem gestelde verbeurde bedrag aan dwangsommen aanzienlijk heeft gematigd tot € 15.000,-. X wordt veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie, maar matigt deze wel aan de hand van de IE Indicatietarieven tot €6.000.

Overtreding verbod
5.7(...) Alleen de domeinnaam www.scallywags-lunchroom, eveneens besproken tijdens de eerdere kort gedingzitting, stond nog als actief aangemeld bij SIDN1 en werd door X gebruikt tot aan de sommatie van 3 januari 2013 door de doorverwijzing naar www.scallys-lunchroom.nl, op welke website informatie is te vinden over de lunchroom van X. Dit is tevens aan te merken als ‘gebruik’ in de zin van het vonnis, zodat X het verbod hiermee heeft overtreden. Het verweer van X dat zijn provider/web designer zulks heeft beslist zonder dat hij daar opdracht toe zou hebben gegeven, zodat hem dat niet kon worden tegengeworpen, gaat niet op, alleen al niet omdat X geen adequate actie heeft ondernomen nadat hij nadrukkelijk op de omissie bij brief van 10 februari 2012 was gewezen.

Google advertentie5.8. Uit de als productie X overgelegde screenprints van een pagina van Google, blijkt dat X gebruikmaakt van gesponsorde advertenties. Bij de invoer van de zoekterm ‘Scally’s’ wordt een gesponsorde advertentie voor de lunchroom van X weergegeven onder de naam SCALLYWAGS, laatstelijk nog op 28 februari 2013. X heeft ter zitting gesteld dat hij eens per jaar in december een bedrag voldoet aan Google voor de plaatsing van deze advertentie en dat voor deze advertentie eind 2011 was betaald (voorafgaand aan het vonnis), waardoor de advertentie gedurende heel 2012 zichtbaar was, zonder dat X dat kon verhelpen. Dit argument van X doet niet af aan de uit het vonnis voortvloeiende verplichting die op X rustte om het gebruik van de handelsnaam SCALLYWAGS te staken en gestaakt te houden, waartoe redelijkerwijs kan worden gerekend er zorg voor te dragen dat de advertentie vanaf drie weken na betekening van het vonnis niet langer zichtbaar zou zijn. Uit niets is gebleken dat X enige actie heeft ondernomen om de vermelding te doen stoppen en Google – in weerwil daarvan – de advertentie niettemin heeft gehandhaafd. Overigens blijkt uit de overgelegde screenprint dat de advertentie ook in februari 2013 nog zichtbaar was, zodat X kennelijk eind 2012 opnieuw heeft betaald.

5.9. Een en ander leidt tot de conclusie dat X ook door middel van het in stand houden van de hiervoor bedoelde advertentie op Google, het verbod heeft overtreden.

Proceskosten in conventie en in reconventie
7.1. X zal als de zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. X heeft de door Y opgegeven kosten ad € 10.896,90 bestreden en zich op het standpunt gesteld dat het hier een eenvoudig kort geding betreft, waarvoor de IE Indicatietarieven een bedrag van € 6.000,- aan salaris advocaat indiceren. De voorzieningenrechter volgt X daarin. Nu Y geen onderscheid heeft gemaakt tussen de kosten voor conventie en de kosten voor reconventie, wordt deze ambtshalve bepaald op € 5.000 (te vermeerderen met € 274 griffierecht) voor de conventie en € 1.000 voor de reconventie.

Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden 5 maart 2013, zaaknr. 200.105.523/01 ('t Stokertje Kachelparadijs B.V. tegen Smeedatelier Janco de Jong B.V.)

Uitspraak ingezonden door Jasper Gevers, De Haan Advocaten & Notarissen.

Merkenrecht. Verbod, vermelding op factuur en uitputtingsregel. Executie-arrest nadat in de bodemprocedure [IEF 10249] 't Stokertje is bevolen ieder gebruik van het woordmerk of overeenstemmende tekens te staken en gestaakt te houden.

Gelet op het verwoorde doel van het verbod is het hof van oordeel dat het verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik van het teken JACOBUS in de URL van www.stokertje.nl/merken/Houtkachels/Alles-over-Jacobus. Het hof ziet niet in hoe dit gebruik is te beschouwen als gebruik van het merk JACOBUS ter onderscheiding van waren en diensten. Ook de inbreukmakende treffer die als Google-zoekresultaat verschijnt, moet niet worden beschouwd als een overtreding van het verbod. Het hof oordeelt dat de overlegde schermafbeelding van een Google-zoekopdracht onvoldoende bewijs is. Het is niet vast te stellen of de URL toegang gaf tot de actieve website op die datum.

Gebruik van het teken JACOBUS op een factuur ter aanduiding van een kachel die door Smeedatelier De Jong in het verkeer is gebracht, is geen overtreding van het verbod. Het dictum dient beperkt te worden uitgelegd en er is geen reden om de uitputtingsregel van artikel 2.23 BVIE niet van toepassing te laten zijn.

De vordering tot staking van het innen van de dwangsommen wordt toegewezen. Ieder zal zijn eigen proceskosten in eerste aanleg dragen, in hoger beroep wordt 't Stokertje veroordeeld in de kosten ex artikel 1019h Rv.

Leestips 3.8, 3.10 - 3.13.

Rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen 15 februari 2013, zaaknr. C/18/138527 / KG ZA 13-11 (S&S Import & Export B.V. tegen Esschert Design B.V.)

Uitspraak ingezonden door Bert-Jan van den Akker, DOEN LEGAL.

Executiegeschil na Hof Leeuwarden, IEF 10762, betreft de auteursrechtelijke bescherming van een vuurkorf, de verpakking en de wikkel daarvan. Geen proceskostenveroordeling 1019h Rv.

S&S vordert opheffing van de gelegde beslagen en het treffen van (verdere) executiemaatregelen op grond van vermeende verbeurte van dwangsommen. Onderdelen van het dictum worden echter niet volledig tijdig nagekomen.

De afbeelding van de inbreukmakende vuurkorf is uit de brochure gehaald, maar de naam en productnummer zijn nog steeds vermeld en werden nog aangeboden en verhandeld. Dat het hof een korte termijn aan de veroordeling van het doen van schriftelijke opgave heeft verbonden, maakt het niet anders. S&S heeft nagelaten in de recallbrief te melden dat kosten voor afname, transport, enz. vergoed zouden worden.

Het onderhavige geschil betreft in wezen een executiegeschil, zodat voor een proceskostenveroordeling ex 1019Rv geen plaats is. De vorderingen worden afgewezen.

Rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo 22 januari 2013, LJN BZ0324 (Privatescan B.V. tegen Prescan B.V.)

Executievonnis. LinkedIn-profiel is persoonlijke profiel. Door maatman-consument te googelen profielpagina. Overtreding verbod van ondergeschikte aard. Verbod op executie van dwangsommen en opheffing executoriaal (derden)beslag.

In het eindvonnis (IEF 11704) is onder meer bevolen om de mededeling ‘Privatescan is marktleider’ te staken en gestaakt te houden, onder last van een dwangsom. In elk geval van 25 oktober 2012 tot en met 19 november 2012 stond er op het LinkedIn-profiel van eiser sub 1: ‘Privatescan is marktleider’.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het LinkedIn profiel een persoonlijk profiel van eiser is omdat allereerst de naam en foto van zijn gezicht is opgenomen. De maatman-consument zal niet worden beïnvloed door een mededeling op een LinkedIn-profiel. Het LinkedIn-profiel is te benaderen door 'Privatescan' te googelen en dus is het vonnis overtreden. Het is veel waarschijnlijker dat de maatman-consument op andere sites zal kijken, indien hij informatie over Privatescan dan wel Prescan zoekt, dan dat hij op het persoonlijke LinkedIn profiel van de directeur van Privatescan kijkt. De voorzieningenrechter is in dit geval van oordeel dat de overtreding van ondergeschikte aard is, waardoor geen dwangsommen zijn verbeurd.

De voorzieningenrechter verbiedt Prescan de executie van de dwangsommen op basis van het vonnis te staken en gestaakt te houden voor zover deze executie van de dwangsommen betrekking heeft op de zin ‘Privatescan is marktleider’, zoals deze is geplaatst op LinkedIn vanaf de betekening van het bestreden vonnis tot het moment dat deze zin van LinkedIn is verwijderd en heft de gelegde executoriale (derden)beslagen en executoriale aandelenbeslagen op.

4.3.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat het LinkedIn profiel een persoonlijk profiel van [eiser sub 1] is en overweegt daartoe als volgt. Bovenaan het LinkedIn profiel is allereerst de naam van [eiser sub 1] opgenomen, met daarnaast een foto van zijn gezicht. Onder de naam van [eiser sub 1] staat vermeld dat hij ‘owner’ van Privatescan is. LinkedIn is een online sociaal netwerk dat de deelnemers in de gelegenheid stelt gebruik te maken van elkaars zakelijke netwerk. Het idee achter LinkedIn is juist dat het persoonlijk profiel wordt gebruikt voor zakelijke en carrièregerichte doeleinden. Dat het LinkedIn profiel van [eiser sub 1] kennelijk voornamelijk wordt gebruikt voor zakelijke doeleinden met betrekking tot zijn bedrijf Privatescan (zoals diverse polls en een beschrijving van Privatescan), maakt niet dat dit profiel daardoor van Privatescan is. LinkedIn biedt namelijk aan bedrijven de mogelijkheid om een eigen zakelijk profiel aan te maken. Ook Privatescan heeft zo’n zakelijk profiel, zo blijkt uit productie 9 bij de conclusie van antwoord. Dat een aantal medewerkers van Privatescan toegang heeft tot het profiel van [eiser sub 1] en het account betaald wordt door Privatescan, doet aan het voorgaande niet af. Het is het persoonlijke profiel van [eiser sub 1], dat hij gebruikt voor zakelijke doeleinden door onder meer Privatescan te promoten.

4.9.  [Eiser sub 1 c.s.] heeft aangevoerd dat de maatman-consument niet zal worden beïnvloed door een mededeling op een LinkedIn profiel, omdat een LinkedIn profiel, anders dan veel andere websites, niet voor het informeren van consumenten wordt gebruikt. Bovendien voert [eiser sub 1 c.s.] aan dat bij LinkedIn eerst door de gebruiker van een profiel eerst toegang tot dat profiel moet zijn verleend, voordat de consument toegang heeft tot informatie op dat profiel. Prescan heeft de stellingen van [eiser sub 1 c.s.] weersproken.

4.10.  De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Een LinkedIn profiel kan ook bezocht worden door personen die niet in het bezit zijn van een eigen LinkedIn profiel of die niet ingelogd zijn op hun profiel, afhankelijk van de instellingen van het LinkedIn profiel wat zij willen bekijken. De instellingen van het LinkedIn profiel van [eiser sub 1] waren ten tijde van de zitting dusdanig, dat het profiel ook voor mensen zonder LinkedIn profiel toegankelijk was, bijvoorbeeld via google. Dat betekent dat ook de ‘maatman-consument’ op het profiel van [eiser sub 1] terecht kon komen, bijvoorbeeld door ‘Privatescan’ te googelen. Zo bezien heeft [eiser sub 1] het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage dus overtreden. De vraag die de voorzieningenrechter echter dient te beantwoorden is of deze overtreding, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, voldoende ernstig is om te rechtvaardigen dat daardoor dwangsommen zijn verbeurd.

4.12.   De voorzieningenrechter is in dit geval van oordeel dat de overtreding van ondergeschikte aard is, waardoor geen dwangsommen zijn verbeurd en heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen. De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft de veroordeling uitgesproken naar aanleiding van artikelen die te vinden waren op de De Standaard Online (een Belgische website) en op Medical Facts (een Nederlandse website), waarin stond vermeldt dat Privatescan marktleider was. Het is veel waarschijnlijker dat de maatman-consument op dergelijke sites zal kijken, indien hij informatie over Privatescan dan wel Prescan zoekt, dan dat hij op het persoonlijke LinkedIn profiel van de directeur van Privatescan kijkt. De maatman-consument zal op zoek gaan naar reviews van andere consumenten, (nieuws)artikelen of vergelijkingen van Privatescan en Prescan. [Eiser sub 1] heeft bovendien – onbetwist – aangevoerd dat er sinds het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage (vrijwel) geen consumenten op zijn LinkedIn profiel hebben gekeken, maar dat het profiel voornamelijk is bezocht door Prescan en door de deurwaarder die door Prescan is ingeschakeld. Nadat Prescan [eiser sub 1 c.s.] op de hoogte stelde van de zinsnede op het LinkedIn profiel, heeft [eiser sub 1 c.s]. de zinsnede bovendien direct verwijderd.

4.13.  Hoewel het plaatsen van de zinsnede ‘Privatescan is marktleider’ dus valt binnen het doel van de veroordeling in het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, is de overtreding van zodanige ondergeschikte betekenis dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de overtreding geen dwangsommen zijn verbeurd.

Op andere blogs:
Ius Mentis (Een uitingsverbod geldt ook voor de LinkedIn van de directeur)
MediaReport (Linkedinprofiel is een persoonlijk profiel voor zakelijke doeleinden)

Vzr. Rechtbank Rotterdam 21 januari 2013, LJN BZ0085 (Tegeldump.nl B.V. tegen M.R. Tegels B.V.)

Executiegeschil na bodemprocedure LJN BZ0871. Gebruik van gegevens uit KvK door derde, is geen gebruik handelsnaamrecht. Geen dwangsommen verbeurd. Opheffing beslagen. Artikel 1019h Rv ziet ook op procedures die het vervolg zijn op IE-inbreukprocedures, waaronder executiegeschillen zoals hier aan de orde.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter is Tegeldump veroordeeld tot het staken van het gebruik van de handelsnaam "Mr. Tegeldump.nl" op straffe van een dwangsom. Anders dan M.R. Tegels stelt, brengt een redelijke uitleg van die veroordeling niet mee dat Tegeldump.nl ook tegen het gebruik van die handelsnaam “Mr. Tegeldump.nl” in de vorm van de vermelding op internet van die handelsnaam door derden op te treden.

Het betreft een vermelding op www.allebedrijvenincapeleaandenijssel.nl, die haar gegevens van de Kamer van Koophandel heeft verkregen. Ten tijde van de registratie van de handelsnaam was er geen sprake van een veroordeling met een daaraan verbonden dwangsom. De dwangsom kan dus niet op basis van die eerdere actie verbeurd zijn. De voorzieningenrechter oordeelt dat de veroordeling geen verplichting inhield om actief alle vermeldingen op diverse sites te doen verwijderen, zelfs niet als dat mogelijk was. Daarbij doet niet ter zake dat die vermelding het gevolg was van het registreren van de handelsnaam in het handelsregister.

Artikel 1019h Rv ziet ook op procedures die het vervolg zijn op IE-inbreukprocedures, waaronder executiegeschillen zoals hier aan de orde. De gelegde beslagen worden opgeheven.

3.6 (...) Dat de vermelding Mr.Tegeldump.nl op de site www.allebedrijvenincapelleaandenijssel.nl heeft gestaan tot 5 november 2012 of (kort) daarna staat vast.
M.R. Tegels heeft niet betwist dat Tegeldump.nl de vermelding “Mr. Tegeldump.nl” niet zelf op de betreffende websites heeft doen plaatsen. Op basis van de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde stukken moet worden aangenomen dat de organisatie achter deze website dit gegeven heeft verkregen van de Kamer van Koophandel, waar Tegeldump.nl in het handelsregister aanvankelijk “Mr. Tegeldump.nl” als handelsnaam had geregistreerd.

3.7.  M.R. Tegels is van oordeel dat die aanvankelijke vermelding een onrechtmatige daad van Tegeldump.nl vormt. Dat is op zich in beginsel juist, maar ten tijde van die registratie was geen sprake van een veroordeling met een daaraan verbonden dwangsom. Tegeldump.nl had die handelsnaam immers al op 26 augustus 2011 doen inschrijven in het handelsregister, derhalve ruim voor het vonnis in kwestie.
De dwangsom kan dus niet op basis van die eerdere actie verbeurd zijn.

3.8.  Daarnaast meent M.R. Tegels dat Tegeldump.nl gehouden was de betrokken site te benaderen om de vermelding te laten verwijderen. Dat was mogelijk en Tegeldump.nl heeft dat ook gedaan, zowel bij deze site als bij andere sites, maar te laat.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hield de veroordeling, zoals uit het voorgaande blijkt, geen verplichting in om actief alle vermeldingen op diverse sites, waaronder de onderhavige, te doen verwijderen, zelfs niet als dat (zoals hier moet worden aangenomen, met enige moeite) mogelijk was. Daarbij doet niet ter zake dat die vermelding het gevolg was van een eerdere actie van Tegeldump.nl (het registreren van de handelsnaam in het handelsregister).

3.10.  Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu van enig ander actief gebruik van de vermelding “Mr. Tegeldump.nl” na de in het vonnis genoemde maand niet is gebleken, moet worden aangenomen dat Tegeldump.nl tijdig heeft voldaan aan het vonnis van 12 september 2012 en dat zij derhalve geen dwangsommen heeft verbeurd. Nu de beslagen louter waren gelegd omdat M.R. Tegels meende dat de maximale dwangsommen waren verbeurd, zijn de beslagen dus ten onrechte gelegd. De vraag of deze beslagen ook zijn gelegd voor de proceskostenveroordeling (waarvan vast staat dat deze eind september 2012 is betaald en waarvoor M.R. Tegels de deurwaarder ook niet had opgedragen beslag te leggen) kan, gelet op het voorgaande, als irrelevant verder onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor de vraag of de bankbeslagen geacht moeten worden nog te liggen of niet (omdat de rekening een debetsaldo vertoont).

Dat betekent dat de vordering tot opheffing van de door M.R. Tegels ten laste van Tegeldump.nl gelegde beslagen zal worden toegewezen. Om praktische problemen te voorkomen zullen de beslagen per 22 januari 2013 te 08:00 uur worden opgeheven.

HR 21 december 2012, LN BX9020 (Eiser tegen Staat der Nederlanden)

Procesrecht. Verbeurte van dwangsom, art. 611a Rv en art. 1 lid 3 en 4 Beneluxovereenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom. Uitvoeringstermijn en respijttermijn. Als randvermelding: Overeenkomstige toepassing op door bestuursrechter opgelegde dwangsom, art. 8:72 lid 7 Awb.

Eiser vordert in dit geding een verklaring voor recht, inhoudende, voor zover in cassatie van belang, dat de Staat is gehouden aan eiser de verbeurde dwangsommen te voldoen.

In het Benelux-arrest van 11 februari 2011, A2010-1 (Vanseer / Gewestelijk Stedenbouwkundig Inspecteur) oordeelt het BenGH dat het aan de rechter is overgelaten te bepalen of naast een uitvoeringstermijn nog een respijttermijn wordt toegekend en dat wanneer in de uitgesproken veroordeling is bepaald dat deze moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, op verbeurte van een dwangsom, daarmee uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn wordt verleend. Daaruit volgt dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet vanaf de betekening van het vonnis nog een respijttermijn begint te lopen; wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent kan de dwangsom derhalve verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn, waartoe is vereist dat de uitspraak waarin de dwangsom is bepaald, aan de schuldenaar is betekend.

Uit het vorenoverwogene volgt dat reeds vanaf de betekening van de uitspraak aan de Staat op 23 januari 2006 - op een moment dat de in de uitspraak gegunde uitvoeringstermijn reeds was verstreken - dwangsommen werden verbeurd, mits de uitspraak is betekend.

3.3.3 Deze klacht is gegrond. Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn arrest van 25 juni 2002, LJN AG7754, NJ 2003/675, met betrekking tot de uitleg van art. 1 lid 3 en 4 van de eerdergenoemde Eenvormige Wet, welke bepalingen in Nederland als art. 611a lid 3 en 4 Rv zijn gecodificeerd, geoordeeld dat moet worden onderscheiden tussen de termijn die de rechter kan toekennen voor uitvoering van de hoofdveroordeling en waarin dus aan de schuldenaar de gelegenheid wordt gegeven de tegen hem uitgesproken veroordeling na te komen (de uitvoeringstermijn), en de termijn die overeenkomstig art. 1 lid 4 van de eerdergenoemde Eenvormige Wet ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd de gelegenheid te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming verbeurte van de dwangsom tot gevolg heeft (de respijttermijn) en voorts, dat deze laatste termijn pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. In zijn arrest van 11 februari 2011, LJN BQ2046, NJ 2011/235, heeft het Benelux-Gerechtshof geoordeeld dat het aan de rechter is overgelaten te bepalen of naast een uitvoeringstermijn nog een respijttermijn wordt toegekend en dat wanneer in de uitgesproken veroordeling is bepaald dat deze moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, op verbeurte van een dwangsom, daarmee uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn wordt verleend. Daaruit volgt, aldus het Benelux-Gerechtshof, dat na het verstrijken van de uitvoeringstermijn niet vanaf de betekening van het vonnis nog een respijttermijn begint te lopen; wanneer de rechter enkel een uitvoeringstermijn verleent kan de dwangsom derhalve verbeurd worden vanaf het verstrijken van die termijn, waartoe is vereist dat de uitspraak waarin de dwangsom is bepaald, aan de schuldenaar is betekend.

3.3.4 In het licht van de hiervoor weergegeven beslissingen van het Benelux-Gerechtshof heeft het hof door in rov. 8.2 te overwegen "dat de Staat het vonnis van de rechtbank Haarlem van 2 november 2005 weliswaar direct na bekend worden kon en behoorde uit te voeren maar dat de dwangsom pas is verbeurd vanaf vier weken na betekening van het vonnis", miskend dat de in dit vonnis aan de minister gegeven termijn van vier weken na de uitspraak houdende de opdracht alsnog een besluit te nemen op het verzoek van [eiser], uitsluitend kan gelden als een uitvoeringstermijn, nu in deze uitspraak immers geen nadere respijttermijn is toegekend.

Op andere blogs:
Cassatieblog (Rechterlijke termijn voor verbeurte van dwangsom vangt direct aan, niet eerst na betekening)