Overige  

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4715 (Pacific Island TraVEL B.V. tegen Bushman B.V.)
PIT houdt zich bezig met het aanbieden van, bemiddelen bij en organiseren van reizen naar onder meer Afrika en de Indische oceaan onder de handels- en merknaam 'Impala Tours' en gebruikt de domeinnaam www.impalatours.nl. Tussen PIT en Bushman is een licentieovereenkomst gesloten waarmee Bushman het recht op het gebruik en eigendom van de handels- en merknaam 'Impala Tours' krijgt voor de indirecte verkoop van reizen, er is een rapportageverplichting en een non-concurrentiebeding in opgenomen. Verder mag Bushman geen gebruik maken van de domeinnaam, het beeldmerk of de telefoonnummers van Impala Tours. Bij strijd met de overeenkomst verbeurt Bushman boetes en mag PIT de overeenkomst opzeggen. Nu Bushman een logo hanteert dat erg lijkt op dat van PIT, verscheidene domeinnamen met 'Impala Reizen' gebruikt en niet voldoet aan de overige bedingen, trekt PIT de licentie in.

De voorzieningenrechter oordeelt dat PIT de licentie rechtsgeldig mocht intrekken. Nu er geen licentieovereenkomst meer is hoeft PIT het merkgebruik van Bushman niet te gedogen. Er is sprake van verwarringsgevaar nu beiden reizen aanbieden in Afrika en de Indische oceaan. Bushman moet stoppen met het gebruik van het merk- en de handelsnaam en de domeinnamen overdragen. Verder moet Bushman een overzicht van alle aangegane inkoop- en verkoopverplichtingen aan PIT verstrekken en het non-concurrentiebeding nakomen. Ook moet zij de contractueel verbeurde dwangsommen betalen.

De beoordeling
5.21 Het voorgaande betekent dat PIT rechtsgeldig tot opzegging van de licentieovereenkomst is overgegaan. Dit heeft tot gevolg dat Bushman met ingang van 9 juli 2013 zich moest houden aan het non-concurrentiebeding van artikel 5.1 van de activa-overeenkomst, en dus met ingang van die datum niet betrokken mocht zijn bij het aanbieden en verkopen van reizen naar Afrika en de Indische oceaan, zowel voor de directe als de indirecte markt (behoudens de ‘timesharepunten-uitzondering’). Vaststaat dat Bushman niet tot staking van deze activiteiten is overgegaan, zodat de op staking daarvan gerichte vordering van PIT in beginsel toewijsbaar is. De voorzieningenrechter constateert wel dat door de opzegging de uitzondering op het non-concurrentiebeding met betrekking tot de timesharepunten niet is komen te vervallen, zodat dat onderdeel van het gevorderde bevel zal worden uitgezonderd.

5.23 De opzegging van de licentieovereenkomst betekent voorts dat Bushman met ingang van 9 juli 2013 geen gebruik meer mag maken van de handelsnaam “Impala Reizen”. Vast staat evenwel dat Bushman het gebruik van die handelsnaam heeft gecontinueerd. Daarmee heeft Bushman inbreuk gemaakt op het recht van PIT met betrekking tot de handelsnaam “Impala Tours”. De voorzieningenrechter volgt Bushman niet in haar stelling dat niet voldaan is aan het (door artikel 5 Handelsnaamwet gestelde) vereiste van gevaar voor verwarring, omdat partijen met de wijziging van de handelsnaam van “Impala Tours” in “Impala Reizen” dat gevaar voldoende zouden hebben ondervangen. De handelsnamen van partijen verschillen immers maar in geringe mate van elkaar. Het eerste (meest kenmerkende) deel “Impala” is hetzelfde, en het tweede deel is begripsmatig hetzelfde. Het publiek zal de Engelse term “Tours” niet anders begrijpen dan het Nederlandse woord “Reizen”. Aangezien beide partijen:
- de handelsnaam gebruiken voor het aanbieden van reizen naar dezelfde bestemmingen (Afrika en de Indische Oceaan),
- landelijk actief zijn en - via hun websites dezelfde markt bereiken (zowel reisbureaus als particulieren), acht de voorzieningenrechter het gevaar voor verwarring aannemelijk. Overigens wordt het bestaan van gevaar voor verwarring ook bevestigd door het feit dat Bushman regelmatig particulieren die geïnteresseerd waren in een reis die onder de naam “Impala Reizen” werd aangeboden, heeft verwezen naar PIT. Nu de licentieovereenkomst is geëindigd, hoeft PIT dit verwarringsgevaar niet meer voor lief te nemen. Het gevorderde bevel om gebruik van de handelsnaam “Impala Reizen” te staken en gestaakt te houden, zal dan ook worden toegewezen.

5.24. Ten aanzien van het beroep van PIT op haar merkrecht heeft Bushman alleen als verweer aangevoerd dat zij van PIT toestemming tot gebruik van het beeldmerk van PIT heeft verkregen in de zin van artikel 2.20 lid 1 BVIE. Door het einde van de licentieovereenkomst is deze toestemming evenwel komen te vervallen, zodat dit verweer faalt. Voor zover het gaat om het woordmerk IMPALA van PIT, is dit door PIT gedeponeerd na het einde van de licentieovereenkomst, zodat de toestemming van PIT nooit betrekking heeft kunnen hebben op dit merk. Het gevorderde bevel om inbreuk op de merkrechten van PIT te staken en gestaakt te houden is dan ook voor toewijzing vatbaar.

5.25. Hetzelfde geldt voor het gevorderde bevel om de domeinnamen www.impalareizen.nl, www.impalareizen.org en www.impalareizen.info aan PIT over te dragen. Door het eindigen van de licentieovereenkomst handelt Bushman in strijd met de merk- en handelsnaamrechten van PIT en daarmee onrechtmatig door deze domeinnamen te blijven gebruiken. Tegenover het zwaarwegende belang van PIT tot handhaving van haar intellectueel eigendomsrecht staat geen rechtens te respecteren belang van Bushman bij het voortzetten van het gebruik van deze domeinnamen, zodat Bushman tot overdracht daarvan aan PIT moet overgaan.

EHRM 19 februari 2013, applicatienr. 64569/09 (Delfi AS tegen Estonia)

Het hof oordeelt dat Delfi betere maatregelen met betrekking tot het commentaar had moeten nemen. Dit is niet de eerste keer dat er zoveel negatief commentaar op een artikel wordt geleverd. Het gaat hier om een beperking van de vrijheid van meningsuiting van artikel 10 EVRM. Dit recht kan beperkt worden als er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Volgens het hof was de maatregel voorgeschreven bij wet, is er sprake van een legitiem doel, namelijk het beschermen van de rechten en reputatie van anderen, en is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving.

Het hof overweegt dat Delfi zijn succes dankt aan de commentaren geleverd bij een artikel. Delfi moet daar dan ook enige verantwoordelijkheid voor hebben, ook nu het erg lastig is de commentator aan te spreken. Delfi moet zorgen dat het commentaar niet uit de hand loopt. Nu dit niet gelukt is, mocht de Estlandse rechter haar veroordelen. De opgelegde boete was proportioneel en gerechtvaardigd.

(ii) Application of the principles to the present case
84. Turning to the present case, the Court notes at the outset that there is no dispute that comments posted by readers in reaction to the news article published on the applicant company’s Internet news portal were of a defamatory nature. Indeed, the applicant company promptly removed the comments once it was notified by the injured party, and described them as “infringing” and “illicit” before the Court. However, the parties’ views differ as to whether the applicant company’s civil liability for the defamatory comments amounted to a disproportionate interference with its freedom of expression. In other words, the question is whether the applicant company’s obligation, as established by the domestic judicial authorities, to ensure that comments posted on its Internet portal did not infringe the personality rights of third persons was in accordance with the guarantees set out in Article 10 of the Convention.

85. In order to resolve this question, the Court will proceed to analyse in turn a number of factors which it considers to be of importance in the circumstances of the present case. Firstly, the Court will examine the context of the comments, secondly, the measures applied by the applicant company in order to prevent or remove defamatory comments, thirdly, the liability of the actual authors of the comments as an alternative to the applicant company’s liability, and fourthly the consequences of the domestic proceedings for the applicant company.

86. The Court notes that the news article published on the Delfi news portal addressed a topic of a certain degree of public interest. It discussed a shipping company’s moving its ferries from one route to another and in doing so breaking the ice at potential locations of ice roads, as a result of which the opening of such roads – a cheaper and faster connection to the islands compared to the company’s ferry services – was postponed for several weeks. The article itself was a balanced one, a manager of the shipping company was given the opportunity to provide explanations, and the article contained no offensive language. Indeed, the article itself gave rise to no arguments about defamation in the domestic proceedings. Nevertheless, the article dealt with the shipping company’s activities that negatively affected a large number of people. Therefore, the Court considers that the applicant company, by publishing the article in question, could have realised that it might cause negative reactions against the shipping company and its managers and that, considering the general reputation of comments on the Delfi news portal, there was a higher-than-average risk that the negative comments could go beyond the boundaries of acceptable criticism and reach the level of gratuitous insult or hate speech. It also appears that the number of comments posted on the article in question was above average and indicated a great deal of interest in the matter among the readers and those who posted their comments. Thus, the Court concludes that the applicant company was expected to exercise a degree of caution in the circumstances of the present case in order to avoid being held liable for an infringement of other persons’ reputations.

87. As regards the measures applied by the applicant company, the Court notes that, in addition to the disclaimer stating that the writers of the comments – and not the applicant company – were accountable for them, and that it was prohibited to post comments that were contrary to good practice or contained threats, insults, obscene expressions or vulgarities, the applicant company had two general mechanisms in operation. Firstly, it had an automatic system of deletion of comments based on stems of certain vulgar words. Secondly, it had a notice-and-take-down system in place according to which anyone could notify it of an inappropriate comment by simply clicking on a button designated for that purpose, to bring it to the attention of the portal administrators. In addition, on some occasions the administrators of the portal removed inappropriate comments on their own initiative. Thus, the Court considers that the applicant company cannot be said to have wholly neglected its duty to avoid causing harm to third parties’ reputations. Nevertheless, it would appear that the automatic word-based filter used by the applicant company was relatively easy to circumvent. Although it may have prevented some of the insults or threats, it failed to do so in respect of a number of others. Thus, while there is no reason to doubt its usefulness, the Court considers that the word-based filter as such was insufficient for preventing harm being caused to third persons.

88. The Court has further had regard to the notice-and-take-down system as used by the applicant company. Indeed, the question of whether by applying this system the applicant company had fulfilled its duty of diligence was one of the main points of disagreement between the parties in the present case. The Court firstly notes that the technical solution related to the Delfi portal’s notice-and-take-down system was easily accessible and convenient for users – there was no need to take any steps other than clicking on a button provided for that purpose. There was no need to formulate reasons as to why a comment was considered inappropriate or to send a letter to the applicant company with the pertinent request. Although in the present case the interested person did not use the notice-and-take-down feature offered by the applicant company on its website, but rather relied on making his claim in writing and sending it by mail, this was his own choice, and in any event there is no dispute that the defamatory comments were removed by the applicant company without delay after receipt of the notice. Nevertheless, by that time the comments had already been accessible to the public for six weeks.

89. The Court notes that in the interested person’s opinion, shared by the domestic courts, the prior automatic filtering and notice-and-take-down system used by the applicant company did not ensure sufficient protection for the rights of third persons. The domestic courts attached importance in this context to the fact that the publication of the news articles and making public the readers’ comments on these articles was part of the applicant company’s professional activity. It was interested in the number of readers as well as comments, on which its advertising revenue depended. The Court considers this argument pertinent in determining the proportionality of the interference with the applicant company’s freedom of expression. It also finds that publishing defamatory comments on a large Internet news portal, as in the present case, implies a wide audience for the comments. The Court further notes that the applicant company – and not a person whose reputation could be at stake – was in a position to know about an article to be published, to predict the nature of the possible comments prompted by it and, above all, to take technical or manual measures to prevent defamatory statements from being made public. Indeed, the actual writers of comments could not modify or delete their comments once posted on the Delfi news portal – only the applicant company had the technical means to do this. Thus, the Court considers that the applicant company exercised a substantial degree of control over the comments published on its portal even if it did not make as much use as it could have done of the full extent of the control at its disposal.

90. The Court has also had regard to the fact that the domestic courts did not make any orders to the applicant company as to how the latter should ensure the protection of third parties’ rights, leaving the choice to the applicant company. Thus, no specific measures such as a requirement of prior registration of users before they were allowed to post comments, monitoring comments by the applicant company before making them public, or speedy review of comments after posting, to name just a few, were imposed on the applicant company. The Court considers the leeway left to the applicant company in this respect to be an important factor reducing the severity of the interference with its freedom of expression.

91. The Court has taken note of the applicant company’s argument that the affected person could have brought a claim against the actual authors of the comments. It attaches more weight, however, to the Government’s counter-argument that for the purposes of bringing a civil claim it was very difficult for an individual to establish the identity of the persons to be sued. Indeed, for purely technical reasons it would appear disproportionate to put the onus of identification of the authors of defamatory comments on the injured person in a case like the present one. Keeping in mind the State’s positive obligations under Article 8 that may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life in the sphere of the relations of individuals between themselves (see Von Hannover (no. 2), cited above, § 98, with further references), the Court is not convinced that measures allowing an injured party to bring a claim only against the authors of defamatory comments – as the applicant company appears to suggest – would have, in the present case, guaranteed effective protection of the injured person’s right to private life. It notes that it was the applicant company’s choice to allow comments by non-registered users, and that by doing so it must be considered to have assumed a certain responsibility for these comments.

92. The Court is mindful, in this context, of the importance of the wishes of Internet users not to disclose their identity in exercising their freedom of expression. At the same time, the spread of the Internet and the possibility – or for some purposes the danger – that information once made public will remain public and circulate forever, calls for caution. The ease of disclosure of information on the Internet and the substantial amount of information there means that it is a difficult task to detect defamatory statements and remove them. This is so for an Internet news portal operator, as in the present case, but this is an even more onerous task for a potentially injured person, who would be less likely to possess resources for continual monitoring of the Internet. The Court considers the latter element an important factor in balancing the rights and interests at stake. It also refers, in this context, to the Krone Verlag (no. 4) judgment, where it found that shifting the defamed person’s risk to obtain redress for defamation proceedings to the media company, usually in a better financial position than the defamer, was not as such a disproportionate interference with the media company’s right to freedom of expression (see Krone Verlag GmbH & Co. KG v. Austria (no. 4), no. 72331/01, § 32, 9 November 2006).

93. Lastly, the Court notes that the applicant company was obliged to pay the affected person the equivalent of EUR 320 in non-pecuniary damages. The Court is of the opinion that this sum, also taking into account that the applicant company was a professional operator of one of the largest Internet news portals in Estonia, can by no means be considered disproportionate to the breach established by the domestic courts.

94. Based on the above elements, in particular the insulting and threatening nature of the comments, the fact that the comments were posted in reaction to an article published by the applicant company in its professionally-managed news portal run on a commercial basis, the insufficiency of the measures taken by the applicant company to avoid damage being caused to other parties’ reputations and to ensure a realistic possibility that the authors of the comments will be held liable, and the moderate sanction imposed on the applicant company, the Court considers that in the present case the domestic courts’ finding that the applicant company was liable for the defamatory comments posted by readers on its Internet news portal was a justified and proportionate restriction on the applicant company’s right to freedom of expression.

There has accordingly been no violation of Article 10 of the Convention.

Op andere blogs:
MediaReport (Delfi arrest – EHRM laat veroordeling Estse nieuwssite voor comments in stand)

Rechtbank Midden-Nederland 30 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4751 (Alp Lift B.V. tegen Böcker Nederland B.V.)
Technische beperkingen van een online rectificatie. Oplossing door banner is niet gevorderd. Weigering rectificatie door uitgever. Böcker werd eerder bevolen merkinbreuk en het doen van onrechtmatige uitingen te staken. Tevens werd rectificatie op eigen website en in vakbladen bevolen (IEF 12940). Volgens Alp Lift voldoet Böcker niet aan de rectificatie door op één webpagina te rectificeren en niet middels een banner op alle webpagina's. Partijen leggen veroordeling verschillend uit, maar de gevorderde dwangsom wordt afgewezen.

De voorzieningenrechter overweegt dat een dwangsom ingevolge jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof niet noodzakelijkerwijs tegelijkertijd met de hoofdveroordeling behoeft te worden opgelegd. Van de gestelde onwil van Böcker is onvoldoende gebleken en daarmee de noodzaak van een financiële prikkel in de vorm van een dwangsom. Böcker heeft aangevoerd dat met de plaatsing van de rectificatie op één webpagina is voldaan aan de veroordeling, omdat dit de enige speciaal voor Böcker ingerichte Nederlandse pagina. Böcker kan niet aan de veroordeling voldoen door op alle Nederlandstalige pagina’s dit te plaatsen, omdat het technisch onmogelijk is.De vorderingen worden afgewezen.

De door Alp Lift gestelde mogelijkheid van rectificatie door middel van een banner is volgens Böcker niet relevant, omdat die niet is gevorderd. Zo is tussen partijen niet in geschil dat het niet mogelijk is om de rectificatietekst op te maken in een lettergrootte en -type dat op de site van Böcker gebruikelijk is, en tegelijkertijd te voldoen aan de voorwaarde dat die tekst tenminste tweederde van de breedte van het beeld beslaat en tenminste 20% van de hoogte. De vorderingen worden afgewezen.

4.2. Alp Lift heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Böcker niet heeft voldaan aan de veroordeling uit r.o. 7.3. van vonnis I. Zij heeft volgens Alp Lift slechts op één van de vele Nederlandstalige webpagina’s een rectificatietekst opgenomen, in plaats van op al deze pagina’s, en de tekst is bovendien ten onrechte niet in een duidelijk kader geplaatst. Alp Lift heeft Böcker bij brief van 23 juli 2013 gesommeerd alsnog volledig en correct aan vonnis I te voldoen, hetgeen – op de correctie van enkele tekstuele fouten na – niet is gebeurd. Böcker heeft Alp Lift laten weten dat het technisch onmogelijk zou zijn om aan vonnis I te voldoen, maar dat daarvan geen sprake is, blijkt volgens Alp Lift al uit de omstandigheid dat de rectificatietekst sinds 5 augustus 2013 in zoverre is aangepast, dat deze thans alsnog de vereiste minimale hoogte van 20% van het beeld beslaat en tweederde van de breedte daarvan. Een eventuele technische onmogelijkheid zou bovendien geen probleem hoeven te zijn, omdat rectificatie ook zou kunnen door middel van een automatische banner over alle Nederlandstalige pagina’s.

4.5. Overigens heeft Böcker aangevoerd dat zij met de plaatsing van de rectificatie op één webpagina heeft voldaan aan de veroordeling, omdat dit de enige speciaal voor Böcker ingerichte Nederlandse pagina van de website www.boecker-group.com is, waarnaar de website van Böcker www.boecker.nl direct doorlinkt. Voor zover de veroordeling iets anders zou inhouden, kan Böcker overigens niet aan die veroordeling voldoen, omdat plaatsing op alle Nederlandstalige pagina’s technisch niet mogelijk is. De standaardindeling van de website, die geldt voor alle (ook niet-Nederlandstalige) webpagina’s, laat dat namelijk niet toe en Böcker kan die indeling niet zelf veranderen. Volgens Böcker kan de rectificatietekst daardoor slechts in bestaande tekstblokken worden geplaatst, die niet op alle pagina’s even groot zijn en niet altijd groot genoeg. Bovendien heeft een groot deel van de pagina’s betrekking op bedrijfsactiviteiten van Böcker die niet ook door Alp Lift worden ondernomen, zodat daarop ook om die reden niet hoeft te worden gerectificeerd, aldus Böcker. De door Alp Lift gestelde mogelijkheid van rectificatie door middel van een banner is volgens Böcker niet relevant, omdat die niet is gevorderd.

4.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had van Böcker mogen worden verwacht dat zij de thans aangevoerde problemen ook reeds bij haar verweer in procedure I had betrokken, opdat die problemen toen hadden kunnen worden betrokken bij de beoordeling door de voorzieningenrechter in die procedure. Ook had Alp Lift beter kunnen informeren naar de uitvoerbaarheid van haar vordering. Voor die beoordeling is in de onderhavige procedure geen plaats. De voorzieningenrechter kan thans slechts beoordelen of aannemelijk is dat Böcker vrijwillig aan de veroordeling wenst te voldoen – wat die veroordeling dan ook inhoudt.

4.10. Gelet op hetgeen partijen in de onderhavige procedure naar voren hebben gebracht, is de gestelde onwil van Böcker, en daarmee de noodzaak van een financiële prikkel in de vorm van een dwangsom, onvoldoende gebleken. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Böcker binnen zeven dagen na betekening een rectificatie heeft geplaatst, en dat zij vervolgens op verzoek van Alp Lift het lettertype en de lettergrootte heeft gewijzigd en tekstuele fouten heeft hersteld. Ook heeft Alp Lift niet betwist dat Böcker reeds op 4 juli 2013 van de uitgever van het vakblad een – zij het negatief – antwoord heeft ontvangen op haar (aldus kennelijk binnen zeven dagen na betekening gedane) verzoek de rectificatie te plaatsen in de volgende uitgave. Evenmin heeft Alp Lift betwist dat partijen alleen door middel van hun raadslieden met elkaar communiceren, hetgeen door vakantie tijdelijk werd bemoeilijkt.

4.11. De gevorderde dwangsommen zullen dan ook worden afgewezen, temeer daar daarmee ook geen duidelijkheid wordt verschaft in de juiste uitleg van de veroordeling uit vonnis I. Daardoor leidt toewijzing van de vordering er feitelijk toe, dat Alp Lift in de onderhandelingen tussen partijen over die uitleg een extra machtsmiddel in handen krijgt. In hetgeen Alp Lift aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, ziet de voorzieningenrechter daarvoor onvoldoende aanknopingspunten.

4.12. Ook de gevorderde veroordeling tot volledige en correcte voldoening aan vonnis I zal worden afgewezen, nu het belang van Alp Lift bij die vordering, gelet op de inhoud van vonnis I, gesteld noch gebleken is.

HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:851 (Het Parool tegen verweerder)
Zie eerder IEF 9345 en IEF 11072. Portretrecht. Onrechtmatige perspublicatie. Afweging van fundamentele rechten: Recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer versus recht op vrijheid van meningsuiting en persvrijheid; art. 8 en 10 EVRM. Maatstaf. Immateriële schadevergoeding. Eiser P. maakt op grond van het portretrecht bezwaar tegen de publicatie in het Parool van een portretfoto van eiser. De driekoloms foto betreft een still uit een aan eiser gewijde aflevering uit NPS-serie‘Vrije Radicalen', waarin eisers criminele verleden aan bod kwam. Enige tijd na de uitzending is hij opgepakt voor het neersteken van 3 hulpverleensters (waarvan 1 is overleden) en is inmiddels veroordeeld tot 16 jaar cel. De vorderingen bij de Rechtbank werden afgewezen.

Het hof overweegt dat een minder herkenbaar portret de aantasting van zijn persoonlijke levenssfeer had kunnen beperken, zonder wezenlijk afbreuk te doen aan de zeggingskracht van het artikel. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep. Met de onderhavige onrechtmatige perspublicatie is aantasting in de persoon gegeven; art. 6:106 lid 1 onder b BW.

3.3.1 Onderdeel 2.5 van het middel, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt dat het hof in rov. 3.12 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de medewerking van [verweerder] aan de documentaire over zijn strafrechtelijk relevante verleden en aan de rapclip, in combinatie met het feit dat [verweerder] een hulpverleenster heeft doodgestoken en twee hulpverleensters ernstig heeft verwond, meebracht dat [verweerder] in mindere mate verwachtingen ten aanzien van de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer mocht hebben. Volgens het onderdeel komt de rechtsopvatting van het hof in rov. 3.12 in strijd met art. 10 EVRM neer op een absoluut verbod tot publicatie van een herkenbare foto van een verdachte van een strafbaar feit indien de verdachte geen publiek figuur is.

3.3.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft, blijkens zijn hiervoor in 3.2 weergegeven rov. 3.11-3.13, terecht tot uitgangspunt genomen dat de vraag of het recht van [verweerder] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder dient te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, en met inachtneming van de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM (zie onder meer HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230, NJ 2012/571). In het licht van deze maatstaf getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof heeft geoordeeld dat de publicatie van een herkenbaar portret, afkomstig uit de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde documentaire, niet werd gerechtvaardigd door de omstandigheid dat [verweerder] aan de documentaire over zijn persoon en aan de rapclip had meegewerkt. Het oordeel van het hof dat de publicatie onrechtmatig was tegenover [verweerder] is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft bij dit oordeel, blijkens rov. 3.12 van zijn arrest, acht geslagen op de aard en inhoud van die documentaire en op de omstandigheid dat deze is gemaakt voordat de strafbare feiten werden gepleegd waarvan [verweerder] ten tijde van de publicatie van het portret werd verdacht. Het hof heeft bovendien in aanmerking genomen dat Het Parool ook andere middelen tot haar beschikking had dan het volledig herkenbaar afdrukken van de foto, waarmee geen afbreuk zou zijn gedaan aan de zeggingskracht van de publicatie en in mindere mate inbreuk zou zijn gemaakt op het recht op bescherming van het privéleven van [verweerder]. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat publicatie van de onbewerkte foto niet noodzakelijk was voor de zeggingskracht van het artikel en, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, ook niet proportioneel was aan het daarmee nagestreefde doel, namelijk voorlichting van het publiek. Dit oordeel komt niet neer op een absoluut verbod als in de klacht bedoeld.

3.4.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het hof dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade (rov. 3.14). Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade is vereist dat nadeel is geleden door aantasting van de persoon.

3.4.2 Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan aangemerkt worden als een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW die aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade (Parl. Gesch. Boek 6, p. 380). In het oordeel van het hof dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in dit geval zwaarder dient te wegen dan het recht van Het Parool c.s. op vrijheid van meningsuiting, ligt besloten dat Het Parool c.s. door de publicatie van het portret inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder]. Daarmee is in een geval als het onderhavige - een onrechtmatige perspublicatie – de aanspraak op schadevergoeding wegens aantasting in de persoon in de zin van die bepaling gegeven. Het oordeel van het hof dat [verweerder] aanspraak heeft op vergoeding van immateriële schade is dan ook juist.

Op andere blogs:
Charlotte's Law (Portretrecht: wel een documentaire, geen krantenartikel)
Juridisch Dagblad (Onbewerkte foto rapper niet nodig voor zeggingskracht artikel Parool)
MediaReport (Hoge Raad laat oordeel Hof in stand: Het Parool mocht herkenbare foto verdachte niet plaatsen)

P.B. Hugenholtz, Annotatie bij Hof van Justitie EU 1 december 2011 (Koninklijke Philips Electronics / Lucheng Meijing Industrial Company e.a. en Nokia Corporation / Her Majesty's Commissioners of Revenue and Customs) NJ 2013-38/39, nr. 408, p. 4605-4617.
Douane. Beslag. Namaak (‘counterfeiting’) en productpiraterij plegen voor de civiele rechter – en in extreme gevallen ook strafrechtelijk – bestreden te worden. Minder bekend maar zeker niet minder belangrijk is de rol van de douane bij de namaak- en piraterijbestrijding. Op grond van de zogeheten Anti-Piraterij Verordening (Verordening 608/2013 van 12 juni 2013, die in de plaats is gekomen van Verordening 1383/2003; verder ‘APV’) hebben de douaneautoriteiten in de lidstaten van de Europese Unie de bevoegdheid om goederen waarvan vermoed wordt dat zij inbreuk maken op intellectuele-eigendomsrechten bij de grens vast te houden totdat de rechter over de status van de goederen beslist heeft. Volgens een mededeling van de Europese Commissie (2012IP/13/761 d.d. 5 augustus 2013) werden in 2012 bijna 40 miljoen namaakgoederen (geschatte totale waarde bijna € 1 miljard) door de douaneautoriteiten aan de EU-grenzen tegengehouden en in beslag genomen.

(...) Hoewel in kringen van rechthebbenden met teleurstelling op het arrest van het Hof is gereageerd, valt er mijns inziens weinig op af te dingen. De APV is bedoeld als instrument om de handhaving van nationale en communautaire rechten van intellectuele eigendom te faciliteren, niet om de materiële werkingssfeer ervan te verruimen (zie Conclusie A.-G, nr. 51). Het zou merkwaardig zijn als op grond van de APV bepaalde handelingen, zoals extracommunautaire transito, verboden zouden zijn die op grond van het materiële nationale en communautaire recht gewoon zijn toegestaan

(...) Nu de vervaardigingsfictie door het Hof naar het rijk der fabelen is verwezen, dringt de gedachte zich op dat de Nederlandse douane (op gezag van de rechthebbenden en de Hoge Raad) jarenlang grote partijen (namaak)goederen ten onrechte vernietigd heeft. Gaan de namaakfabrikanten en hun vervoerders hun schade verhalen op de Nederlandse Staat? Het zou een gotspe zijn, maar zeker geen kansloze zaak. Gelukkig voor de Staat treden de meeste piraten niet graag voor het voetlicht en lezen zij zelden de Nederlandse Jurisprudentie.

Vzr. Rechtbank Den Haag 2 oktober 2013, KG ZA 12-859 (Van Caem International tegen Bacardi)
Uitspraak ingezonden door Niels Mulder, DLA Piper.
In navolging van IEF 11446 en IEF 11626. Tussen partijen is eerder in 2011 (IEF 10179) eindvonnis gewezen. De  rechtbank concludeerde dat Van Caem inbreuk heeft gemaakt op merkrechten van Bacardi en legde Van Caem opgaveverplichtingen op. In 2012 is Bacardi in kort geding gedagvaard om executiemaatregelen op grond van het eerder vonnis te verbieden, omdat Van Caem geheel aan haar opgaveverplichting had voldaan. De voorzieningenrechter veroordeelde Van Caem tot het doen van opgave van leveranciers. Nu vordert Van Caem wederom een verbod om executiemaatregelen te treffen. Bacardi vordert in reconventie verhoging van de opgelegde dwangsommen en dat Van Caem een door Bacardi aan te wijzen forensische accountant inschakelt om de juistheid en volledigheid van de opgaves na te gaan.

De voorzieningenrechter wijst Van Caem zijn vorderingen in conventie af. Er is geen spoedeisend belang, omdat Bacardi (nog) niet heeft gedreigd met executiemaatregelen. De reconventionele vordering tot verhoging van de opgelegde dwangsommen wordt gedeeltelijk toegewezen. Van Caem wordt bevolen om een nieuwe opgave te doen die door een onafhankelijk forensisch accountant zoveel mogelijk op juistheid en volledigheid is gecontroleerd.

3. Het geschil
3.1. Van Caem vordert na eiswijziging — samengevat — primair dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Bacardi verbiedt executiemaatregelen te treffen op de grondslag dat Van Caem niet zou hebben voldaan aan haar opgaveverplichting voortvloeiend uit het vonnis van 15 juni 2012. Subsidiair vordert Van Caem dat Bacardi bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt verboden executiemaatregelen te treffen wanneer Van Caem opgave II binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn zodanig wijzigt dat zij alsnog voldoet aan de opgaveverplichting, een en ander met veroordeling van Bacardi in de kosten van de procedure conform artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

3.3. Bacardi vordert in reconventie — samengevat — dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoer bij voorraad, bepaalt dat (I) de dwangsommen welke onder 3.6 respectievelijk (II) 3.8 van het vonnis van 14 september 2011 zijn opgelegd worden verhoogd naar een bedrag van € 15.000; per dag met een maximum van € 1.500.000, (III) Van Caem veroordeelt een door Bacardi aan te wijzen forensisch accountant opdracht te geven de juistheid en volledigheid van opgave 1 te controleren aan de hand van in bewijs beslag genomen administratie en daarvan een rapportage aan Bacardi toe te zenden en (IV) Van Caem veroordeelt om opgave te doen, te controleren door een door Bacardi aan te wijzen forensische accountant, van de op 19 juni 2012 aanwezige voorraad inbreukmakende Bacardi Producten, van de leveranciers en afnemers van de aanwezige voorraad inbreukmakende Bacardi Producten in de periode 19 juni 2012 tot en met de datum van betekening van het vonnis, alsmede van de aanwezige voorraad op laatstgenoemde datum, vorderingen III en IV op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Van Caem in de volledige proceskosten conform artikel 1019h Rv en met bepaling van de termijn zoals bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na de dagtekening van dit vonnis.

3.4. Bacardi legt aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag dat Van Caem nog altijd niet heet voldaan aan haar verplichting tot het doen van opgave I en dat zij na het vonnis van 14 september 2011 en (naar Bacardi ter zitting heeft toegevoegd) ook nog na 19 juni 2012 haar inbreukmakende handelen heeft voortgezet.

3.5. De vorderingen zijn over en weer bestreden. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie
4.1. Bacardi meent dat Van Caem geen spoedeisend belang heeft bij de in conventie gevorderde voorzieningen omdat zij (nog) niet heeft gedreigd met executiemaatregelen. Bacardi wijst er bovendien op dat Van Caem op grond van het vonnis van 14 september 2011 al twee miljoen euro aan verbeurde dwangsommen dient te betalen, dat zij hiervoor ten laste van Van Caem beslagen heet gelegd maar dat die echter geen doel hebben getroffen omdat de vennootschap leeggehaald zou zijn.

4.2. Van Caem weerspreekt niet dat Bacardi tevergeefs tracht verhaal te zoeken voor een zeer aanzienlijk bedrag. Daarvan uitgaande ziet de voorzieningenrechter met Bacardi niet in dat Van Caem een spoedeisend belang heeft bij maatregelen die zich richten tegen een eventuele executie van het kort geding vonnis omdat, daargelaten dat vooralsnog op grond van dit vonnis geen enkele executiemaatregel is ingezet, voorshands aannemelijk is dat ook daarvoor geen verhaal zal worden gevonden. De door Van Caem in conventie gevorderde maatregelen dienen daarom te worden afgewezen.

5. De beoordeling in reconventie
5.1. Van Caem heeft — anders dan bij de behandeling van het eerdere kort geding — thans ter zitting erkend dat opgave l niet heeft voldaan aan het eindvonnis. Zij heeft thans tevens erkend dat de inbreuk op de merkrechten van Bacardi in de periode vanaf het vonnis van 14 september 2011 tot 19juni 2012 niet is gestaakt. Voorts is aannemelijk dat het in het vonnis bepaalde maximum van de opgelegde dwangsommen mogelijk reeds is verbeurd. Daarvan uitgaande heeft Bacardi een spoedeisend belang bij de vorderingen I en II.

5.2. Van Caem heeft zich met betrekking tot vordering I gerefereerd (zie haar pleitnotities van 22 oktober 2012 onder 50). Nu bovendien de in het eindvonnis bepaalde dwangsom onvoldoende is gebleken om Van Caem te bewegen de inbreuk te staken en gestaakt te houden en niet is uit te sluiten dat verhoging van de dwangsom haar zal bewegen zich alsnog aan het inbreukverbod te houden, zal de vordering worden toegewezen met dien verstande dat het gestelde maximum wordt verhoogd. Verhoging van de dwangsom naar € 15.000 per dag is niet aan de orde omdat dit minder is dan de in het vonnis bepaalde dwangsom van € 25.000 per dag.

5.5. Vordering IV is gebaseerd op de stelling dat Van Caem ook na het kort geding vonnis de inbreuk heeft voortgezet. Van Caem betwist dit maar uit haar eigen opgave Il blijkt dat zij de inbreuk in ieder geval nog tot op de dag van betekening van het vonnis heeft voortgezet. Op grond hiervan is voorshands voldoende aannemelijk dat Van Caem de inbreuk ook nadien heeft voortgezet. Het spoedeisend belang en de toewijsbaarheid van de door Bacardi gevorderde nadere opgave van leveranciers en afnemers van inbreukmakende Bacardi Producten (als bedoeld in het vonnis van 14 september 2011) is daarmee gegeven. De vordering zal worden toegewezen als hierna vermeld. De gevorderde opgave van de voorraad per 19 juni 2012 en per datum van betekening van dit vonnis zal eveneens worden toegewezen omdat Bacardi hierbij uit een oogpunt van controle van de opgave belang heeft. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te bepalen dat, zoals gevorderd door Bacardi, de opgave zal worden gecontroleerd door een door Bacardi aan te wijzen accountant. Het volstaat dat de controle wordt verricht door een accountant die niet eerder in opdracht van Van Caem werkzaamheden heeft uitgevoerd of met Van Caem anderszins zakelijke banden heeft.

Rechtbank Den Haag 25 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:12307 (NSpyre tegen Nederlandsch Octrooibureau)
NSpyre drijft sinds 1987 een onderneming die zich toelegt op het leveren van diensten op de markt van de hoogwaardige technische automatisering in vooral Nederland. Na een management buy out voert zij de bedrijfsnaam TASK24 en door een verloren kort geding sinds 2011 de naam NSpyre. NSpyre verwijt NLO een aantal beroepsfouten en stelt NLO aansprakelijk voor de daardoor geleden aanzienlijk schade.

Van MeMo2, het marketingbureau dat is ingeschakeld voor de rebranding naar TASK24, én eiseres mag worden verwacht dat zij zouden doorvragen naar de werkelijke bedoeling van het registreren van een merk. Het staat vast dat de merkgemachtigde zich slechts heeft beperkt tot het verrichten van de verzochte merkinschrijvingen. Het is het niet relevant of MeMo2 óf NSpyre als opdrachtgever van gedaagde moet worden beschouwd, omdat zij dezelfde beroepsnormen en zorgvuldigheid in acht had te nemen jegens de middellijk of onmiddellijk vertegenwoordiger. De rechtbank verklaart voor recht een beroepsfout is gemaakt door haar in juni 2008 in de feitelijke omstandigheden van dit geval niet naar behoren te adviseren over de risico’s van de beoogde nieuwe merknaam TASK24.

4.2 Aldus mochten eiseres en MeMo2 in de voor eiseres zeer hectische periode van de management buy out in juni 2008 van gedaagde als gespecialiseerd merkgemachtigde redelijkerwijs verwachten dat zij adequate informatie zou verwerven en zou doorvragen naar de werkelijke bedoelingen, motieven en belangen van eiseres als de achterliggende opdrachtgever, en voorts dat zij aan eiseres rechtsreeks of via MeMo2 adequate, duidelijke en bedrijfsmatig relevante informatie en adviezen over merkenrechtelijke bescherming zou verschaffen - bij voorkeur schriftelijk om misverstanden te voorkomen -, zodat de achterliggende opdrachtgever bij wijze van informed consent verantwoorde keuzes zou kunnen maken en zich bewust zou zijn van de aan het gewenste nieuwe merk TASK24 eventueel verbonden risico’s. Ook mocht eiseres in dat verband redelijkerwijs verwachten dat gedaagde zich niet zou beperken tot verrichtingen waarom uitdrukkelijk was gevraagd door eiseres of MeMo2, maar dat gedaagde in de gegeven feitelijke omstandigheden ook zelfstandig zou beoordelen wat op het gebied van merkbescherming eventueel nog meer relevant was voor eiseres, en dat gedaagde over dat relevante meerdere duidelijk en tijdig zou adviseren aan eiseres.

4.3. Zoals beide advocaten hebben gesteld is het daarbij uiteindelijk niet relevant of MeMo2 of eiseres in dit geval als opdrachtgever van gedaagde moet worden beschouwd, omdat zij het erover eens zijn dat gedaagde jegens eiseres als achterliggende opdrachtgever dezelfde beroepsnormen en zorgvuldigheid in acht had te nemen als jegens de middellijk of onmiddellijk vertegenwoordiger MeMo2.

4.5 Het staat vast dat merkgemachtigde [X] van gedaagde zich in dit geval slechts heeft beperkt tot het verrichten van de verzochte merkinschrijvingen. Ook staat vast dat [X] over TASK24 slechts per telefoon en per e-mail vluchtig contact heeft gehad met [W] en [Y] en niet of nauwelijks - althans niet over de achterliggende motieven - met beleidsbepalende medewerkers zoals de heer [Z] van eiseres in deze voor eiseres belangrijke en hectische periode. Aldus heeft gedaagde als deskundige nagelaten om de werkelijke bedoelingen en mogelijkheden van deze voor haar nieuwe achterliggende opdrachtgever te achterhalen. Nu het volgens [W] om een heel belangrijke en grote opdrachtgever ging, was er des te meer aanleiding om die bedoelingen en mogelijkheden wel te onderzoeken. Indien gedaagde dat wel zou hebben gedaan, zo is vooral uit het verhandelde ter zitting gebleken, zou gedaagde erachter zijn gekomen dat eiseres niet zozeer geïnteresseerd was in en belang had bij de enkele merkregistratie, maar meer nog bij een goed advies over het beoogde merk TASK24 als al dan niet voor eiseres geschikte nieuwe merknaam en bedrijfsnaam. Vooral zou gedaagde bij doorvragen dan hebben bemerkt dat eiseres wel degelijk belang had bij een beschikbaarheidsonderzoek en bij een gedegen advies over de aan TASK24 als merk en handelsnaam eventueel verbonden risico’s en dat eiseres ook nog voldoende tijd en mogelijkheden had om bij een gerede kans op toekomstige serieuze verwijten van merkinbreuk nog te kiezen voor een ander merk en een andere bedrijfsnaam dan TASK24.

4.6 Dit professionele onderzoek en een daarop aansluitende advisering heeft gedaagde in juni 2008 echter jegens eiseres nagelaten. Dat is ook in strijd met haar gestelde beleid om (nieuwe) cliënten te adviseren om vooraf een beschikbaarheidsonderzoek te verrichten om onvoorziene aanspraken van derden te voorkomen.

De beslissing
De rechtbank:
- verklaart voor recht dat gedaagde jegens eiseres een beroepsfout heeft gemaakt door haar in juni 2008 in de feitelijke omstandigheden van dit geval niet naar behoren te adviseren over de risico’s van de beoogde nieuwe merknaam TASK24, zoals door de rechtbank nader overwogen in de voorgaande alinea’s 4.1 t/m 4.9;
- veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen de door die beroepsfout van gedaagde door eiseres geleden en daaraan toe te rekenen schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zoals nader overwogen in de voorgaande alinea’s 4.10 t/m 4.15;

Lees de uitspraak hier:
Rechtspraak.nl (link)
Rechtspraak.nl (pdf)
HA ZA 12-1418 (pdf)

Rechtbank Den Haag 11 september 2013, HA ZA 09-528 (Cybergun tegen KLM - Wargaim)
Uitspraak ingezonden door Daan de Lange, Brinkhof.
Zie eerder IEF 8547. Anti-Piraterij. Doorvoer. Algemeen bekende merken. Vervaardigingsfictie. Cybergun, rechthebbende op het  Gemeenschapsmerk KALASHNIKOV en procesgevolmachtigde voor de merken UZI en GALIL, maakt bezwaar tegen transport via Schiphol van “dozen met geweren en aanverwante goederen bedoeld voor "airsoft", een oorlogssimulatiespel dat onder meer voor trainingsdoeleinden van leger en politie wordt gebruikt”. Aanhouding i.v.m. nog onbeantwoorde prejudiciële vragen (Philips en Nokia; IEF 10604 en IEF 10605).

Louter doorvoer van goederen in de EU onder een schorsingsregeling is geen handeling die inbreuk kan opleveren. Cybergun voert aan dat de Taiwanese producent en toeleverancier van Wargaim via internetsites van dealers binnen de Europese Unie AK replica's ten verkoop aanbiedt aan consumenten. Dat AK-74 en Kalashnikov kunnen worden aangemerkt als algemeen bekende merken, zijn in de APV noch het Philips en Nokia arrest aanwijzigen te vinden dat voor algemeen bekende merken de vervaardigingsfictie wél zou gelden.

Van een (dreigende) inbreuk op merk- of auteursrechten in de EU, is geen sprake ex 2(1)(a) en/of (b) jo. 16 en 17 APV. De rechtbank verklaart zich onbevoegd tot kennisneming van de vorderingen jegens Wargaim voor zover die zijn gebaseerd op de gestelde dreigende inbreuk in Rusland en wijst de vorderingen jegens KLM c.s. af.

3.1. Cybergun legt (...) aan haar vorderingen ten grondslag dat (i) het risico bestaat dat de tegengehouden goederen als genoemd in r.o. 2.1 van het tussenvonnis (hierna: de tegengehouden goederen) binnen de Europese Unie in het verkeer worden gebracht en (ii) Wargaim inbreuk dreigt te maken in het land van bestemming (Rusland) op de aan Cybergun toekomende, althans aan haar gelicentieerde, merkrechten uit hoofde van artikel 6bis Unieverdrag van Parijs en auteursrechten onder toepassing van Russisch auteursrecht. (...)

4.1. De rechtbank stelt met Cybergun en Wargaim vast dat het Hof van Justitie voor de Europese Unie (HJEU) in zijn arrest van 1 december 2011 in de gevoegde zaken C-446/09 en C-495/09 (hierna: het Philips en Nokia arrest) de zogenoemde 'vervaardigmgsfictie' bij de beoordeling van de vraag of sprake is van inbreukmakende goederen als bedoeld in de Anti-Piraterijverordening (Verordening (EG) nr. 1383/2003) van de hand heeft gewezen. Louter doorvoer van goederen in de Europese Unie onder een schorsingsregeling is geen handeling die inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht kan opleveren. Gelet daarop komen de vorderingen jegens de niet-verschenen gedaagde KLM, die uitsluitend op de vervaardigingsfictie zijn gebaseerd, ongegrond voor en zullen worden afgewezen.

4.4. De rechtbank wijst dit standpunt van Cybergun van de hand. Gelet op het verwerpen van de vervaardigingsfictie en de bewoordingen waarin het HvJ EU dat heeft gedaan, moet het enkele (hypothetische) risico dat goederen die in de Europese Unie inbreuk zouden maken op rechten van intellectuele eigendom, op enigerlei wijze in de Europese Unie in het verkeer zouden worden gebracht, onvoldoende geacht worden om goederen te kunnen tegenhouden en (doen) vernietigen. Zoals het HvJ EU in r.o. 68-71 van het Philips en Nokia arrest heeft overwogen, dient aan de hand van bewijs te worden vastgesteld of specifiek ten aanzien van deze tegengehouden goederen dat risico bestaat. Dat bewijs ontbreekt in het onderhavige geval. Dat de toeleverancier van Wargaim (en niet Wargaim zelf) soortgelijke (en niet specifiek deze) goederen aanbiedt in de Europese Unie en dat Wargaim in Rusland (en niet de Europese Unie) handeh in dergelijke goederen, zoals door Cybergun aangevoerd, is geenszins toereikend om het bestaan van zo'n concreet risico te kunnen aannemen. Dat geldt temeer nu Cybergun eerder in onderhavige procedure heeft aangegeven (zie met name dagvaarding randnummers 9, 10 en 15) dat de tegengehouden goederen bestemd waren voor Wargaim in Rusland en zij niets heeft aangevoerd waaruit raoet worden afgeleid dat dit toch onjuist of nadien gewijzigd zou zijn. Integendeel, de eerder wel vrijgegeven partij goederen is naar onweersproken stelling van Wargaim naar Rusland vervoerd en voorts heeft Wargaim -naar de rechtbank uit de stukken afleidt-juist een onthoudingsverklaring voor gebruik van de intellectuele eigendomsrechten van Cybergun in de Europese Unie aangeboden.

Rechtbank Oost-Brabant 25 september 2013, HA ZA 12-56 (Arte)
Uitspraak ingezonden door Nathalie Noesen en Eelco Bergsma, Deterink.
Arte ontwerpt en produceert sinds 1981 hoogwaardige wandbekleding en verkoopt haar producten wereldwijd vanuit haar vestiging in België. Gedaagde is van 1 april 2004 tot 31 juli 2011 werkzaam geweest bij Arte en had toegang tot  de volledige Knowhow. Arte legt haar werknemers geheimhoudingsplichten op en houdt bedrijfsgevoelige informatie achter slot en grendel. Gedaagde werd medio 2009 benaderd door Loymina, een beginnende onderneming die behang produceert, gevestigd te Nizhniy Novgorod, Rusland. Op 1 september 2011 is gedaagde bij Loymina in dienst getreden. Arte stelt dat gedaagde onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door - ook toen gedaagde werkzaam was bij Arte - Knowhow door te spelen aan Loymina. Arte vordert een verbod en teruggave van de (gegevensdragers met) Knowhow op straffe van een dwangsom. Ook vordert zij schadevergoeding.

De rechtbank oordeelt dat Arte het onrechtmatig handelen met zeer veel bewijsstukken heeft onderbouwd en gedaagde heeft dit onvoldoende weerlegd. De rechtbank beveelt dit onrechtmatige handelen te staken op straffe van een dwangsom. Op basis van het onrechtmatige handelen is gedaagde verplicht de schade, geschat op € 2.269.516,-, te vergoeden. Ook wordt de gerechtelijke deurwaarder bevolen de inbeslaggenomen spullen aan Arte af te geven en materiaal op basis van hard copy documenten en/of digitale bestanden uit het privé-materiaal te selecteren.

De feiten
2.1. Arte bestaat sinds 1981. Zij ontwerpt en produceert hoogwaardige wandbekleding. Zij verkoopt haar producten wereldwijd, onder meer in Rusland.

2.2. Arte heeft een eigen designafdeling, waar acht personen werkzaam zijn.
2.3. [-] is op 1 april 2004 in dienst getreden bij Arte als "technologisch verantwoordelijke productie”. In deze functie was [-] technologisch verantwoordelijk voor de bij Arte aanwezige machines. [-] hield zich voornamelijk bezig met het bedrukken van de vliezen met motieven die voor de muurbekleding noodzakelijk zijn. [-] had volledige toegang tot de (hierna onder 4.2. beschreven) Knowhow van Arte. Ook was de vaste contactpersoon voor een aantal belangrijke leveranciers van Arte.

2.9. Op 29 juni 2011 heeft [-] zijn eenmanszaak TechnoColor Gravur laten inschrijven in het handelsregister van de Nederlandse Kamer van Koophandel. Blijkens de inschrijving houdt [-] zich bezig met de advisering en begeleiding van het denkproces en de fabricage van behang.

2.10. Op 1 september 2011 is [-] in dienst getreden bij Loymina. Loymina presenteert haar producten onder andere op dezelfde vakbeurzen in Duitsland als Arte.

Het geschil

3.1. Arte vordert na wijziging van eis -samengevat-
1. te verklaren voor recht dat [-] jegens Arte onrechtmatig heeft gehandeld, doordat [-] zich Knowhow heeft toegeëigend, heeft gekopieerd en/of heet prijsgegeven aan (een) derde(n)
2. Te bevelen om dit onrechtmatig handelen onmiddellijk te staken en gestaakt te houden.
3.  Te bevelen om met onmiddellijke ingang alla zich nog onder hem bevindende gegevensdragers met daarop (kopieën van) de Knowhow aan Arte af te geven, zonder het achterhouden van enige (digitale) kopie(ën) daarvan,
4. het sub 2 en 3 gevorderde op verbeurte van een dwangsom van 6 50.000 ineens voor iedere niet-nakoming van het bevel alsmede G 25.000 voor iedere dag dat de niet- nakoming voortduurt,
5. te bevelen dat het Niet Omstreden Materiaal op eerste verzoek van Arte door de gerechtelijke bewaarder aan Arte dient te worden afgegeven.
6. te bevelen dat voor wat betreft het Omstreden Materiaal de gerechtelijk bewaarder op kosten van—een sortering zal maken en pas na uitdrukkelijke goedkeuring van Arte het Privé Materiaal en/of het Zeefdrukboek aan [-] zal afgeven en dat het restant van het Omstreden Materiaal binnen 14 dagen na het onherroepelijk worden van de uitspraak in deze zaak door de gerechtelijke bewaarder aan Arte wordt afgegeven.
7. [-] te veroordelen tot betaling van € 2.444.690,85 + p.m. als vergoeding van de door Arte geleden en nog te lijden schade, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 december 2009, dan wel Sturm te veroordelen aan Arte te voldoen de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
8. [-] te veroordelen in de proceskosten alsmede in de beslagkosten en de kosten van de gerechtelijke bewaring ter hoogte van € 6.677,99.

3.2. Arte legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [-] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar. [-] heeft namelijk Knowhow van Arte prijsgegeven aan Artes concurrent Loymina en aan anderen. Voorts heeft [-]in strijd gehandeld met de maatschappelijke betamelijkheid door tijdens zijn dienstverband informatie door te spelen aan concurrenten en te onderhandelen met concurrenten. Hierdoor heet Arte schade geleden.
Heeft [-] onrechtmatig gehandeld?
(...) vereisen creativiteit van net personeel van Arte waarbij veel geëxperimenteerd moet worden. De resultaten daarvan hebben Arte de Knowhow opgeleverd, die haar een voorsprong geeft ten opzichte van haar concurrenten. Het spreekt voor zich dat deze Knowhow niet publiekelijk bekend is. In het kader van zijn dienstverband bij Arte heeft ook bijgedragen aan de ontwikkeling van de Knowhow, maar hetgeen in dat kader heeft ontwikkeld, bedacht of gecreëerd komt aan Arte toe.

Immers, Arte heeft geïnvesteerd in de ontwikkeling van een en ander, door [-] de mogelijkheid te bieden om te experimenteren en de inkten c.q. formules te ontwikkelen, [-] was toen gewoon in dienst bij Arte. Voor de onderneming van Arte is bepaalde specifieke en reproduceerbare kennis van wezenlijk belang Zonder die kennis zou haar voorsprong in de markt als sneeuw voor de zon kunnen verdwijnen. (...)

Arte neemt alle mogelijke maatregelen, zoals het opleggen van geheimhoudingsverplichtingen aan werknemers en freelancers, het achter slot en grendel houden van bedrijfsgevoelige informatie en een strikt handhavingsbeleid, om er voor te zorgen dat deze informatie ook daadwerkelijk geheim blijft. Arte hanteert een strikt beleid voor iedere werknemer. (…)

De beoordeling
4.3. Arte voert voorts het volgende aan. Begin april 2011 is Arte op een beurs in Moskou in contact gekomen met de Russische onderneming Loymìna, die eveneens muurbekleding produceert en verkoopt in Rusland en Oekraïne. Tot grote verbazing van Arte had Loymina, een nieuwe en relatief kleine Russische speler, dezelfde technologieën in wandbekleding en bijna hetzelfde niveau van dessins als Arte.

4.7. De rechtbank overweegt het volgende. Artikel 39 lid 2 van het TRES-Verdrag bepaalt dat natuurlijke personen en rechtspersonen de mogelijkheid hebben te beletten dat informatie waarover zij rechtmatig beschikken zonder hun toestemming wordt openbaar gemaakt aan, verworven door of gebruikt door anderen op een wijze die in strijd is met eerlijke handel gebruiken. zolang deze informatie (…)

Zoals het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft overwogen in zijn arrest van 29 maart 2011 (GBT/Ajinomoto) kan de strekking van deze bepaling worden geacht te zijn geïncorporeerd in artikel 6:162 BW. Met andere woorden, er is sprake van onrechtmatig handelen indien informatie die voldoet aan de onder a, b en o van artikel 39 lid 2 ‘TRIPS-Verdrag genoemde criteria, wordt openbaar gemaakt aan. verworven door of gebruikt door anderen zonder toestemming van degene die rechtmatig over de informatie beschikt.

4.8.1. Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat [-] stelselmatig Knowhow van Arte aan derden heeft verstrekt. De door Arte gevorderde verklaring voor recht moet daarom worden toegewezen evenals het bevel aan [-] om dit onrechtmatig handelen onmiddellijk te staken en gestaakt te houden. Hieraan zal een dwangsom worden verbonden, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden beperkt als na te melden.

4.11. De rechtbank is van oordeel dat de vordering op de volgende wijze dient te worden toegewezen: aan de gerechtsdeurwaarder zal worden opgedragen om op basis van hard copy documenten en/of digitale bestanden (op bestandsniveau) uit het omstreden materiaal de bestanden met een duidelijk privé karakter van- te selecteren (derhalve eventuele (vakantiefoto’s, persoonlijke aantekeningen, privé-email en dergelijke) (hierna: het privé materiaal) en deze, na uitdrukkelijke goedkeuring van Arte, op nieuwe en ongebruikte digitale media te plaatsen en aan 1m retourneren. Arte zal in de gelegenheid worden gesteld om het zeefdrukboek (ordner nummer 9) te controleren alvorens de gerechtsdeurwaarder deze ordner (na verwijdering daaruit van hetgeen door Arte als haar Knowhow wordt beschouwd) aan [-] zal teruggeven. Een en ander op kosten van [-] De desktop dient (nadat alle informatie daarvan is gewist door Arts) aan [-] te worden geretourneerd, aangezien [-]‚ gelet op artikel 3:109 jo. 3:119 lid 1 BW, wordt vermoed de rechthebbende te zijn. Arte heeft onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat het wettelijk vermoeden is weerlegd. Het enkele feit dat de factuur op haar naam is gezet en door haar is betaald is daarvoor onvoldoende. Het beroep van Arte op artikel 3:110 BW kan evenmin slagen: gesteld noch gebleken is dat sprake is van “verkrijging ter uitvoering van de rechtsverhouding". Ook de vergelijking die Arte trekt ma een leaseauto gaat niet op.

4.12.2. Gelet op het oordeel van de rechtbank dat [-] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Arte, is j op grond van artikel 6:162 lid 1 BW verplicht de schade te vergoeden die Arte als gevolg van zijn onrechtmatig handelen lijdt. Op grond van artikel 6:98 BW komt voor vergoeding in aanmerking de schade die in zodanig verband staat met het onrechtmatig handelen van [-], dat deze schade als een gevolg van dit onrechtmatig bundelen aan í kan worden toegerekend, mede gezien de aard van do aansprakelijkheid en van de schade.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5317 (Atlantic Realty Partners B.V.)
Mediarecht. Vrijheid van meningsuiting, grondrechten, eer en goede naam. ARP biedt vastgoedprojecten aan via participaties in een zogenoemde CV-structuur. Het project Pine Creek in Utah is zo'n project. Toen dit vertraging opliep is het geruild voor het project Maricopa Projects. Eén van de investeerders is van mening dat bij de start van het Pine Creek project en bij de ruil onvolledige en/of onjuiste informatie aan haar investeerders is verschaft. Zij heeft hierover meerdere notities opgesteld en onder de aandeelhouders verspreid. Er worden uitlatingen gedaan over (de directeur van) ARP. De vraag of gedaagde in zijn de vrijheid van meningsuiting beperkt kan worden.

Volgens de voorzieningenrechter zijn de uitlatingen ten aanzien van ARP zakelijk en weegt het belang feitelijke (on)juistheden weer te geven niet op tegen de vrijheid van meningsuiting van de aandeelhouder. Bij de uitingen ten aanzien van de directeur ligt het anders. Het gaat om zeer ernstige aantijgingen, die gezien zijn functie, ernstige gevolgen hebben. De aantijgingen dienen ook geen doel in de bodemprocedure en zijn ernstig "uit zijn verband gerukt". Hier prevaleert de directeur zijn recht op eer en goede naam. De voorzieningenrechter verbiedt gedaagde zijn aantijgingen jegens de directeur openbaar te maken op straffe van een dwangsom.

De beoordeling
4.1. Indien de vorderingen van ARP en [eiser sub 2] zouden worden toegewezen, zou dit een beperking inhouden van het in artikel 10 lid 1 EVRM neergelegde grondrecht van [gedaagde] op vrijheid van meningsuiting. Dit recht kan slechts worden beperkt indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen, in dit geval van ARP en [eiser sub 2] (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen van [gedaagde] onrechtmatig zouden zijn in de zin van artikel 6:162 BW. Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is, moeten de wederzijdse belangen tegen elkaar worden afgewogen.

4.4 Over de uitlatingen die [gedaagde] ten aanzien van ARP doet is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel. ARP verwijt [gedaagde] onder meer dat hij het bedrijfsmodel van ARP (vanwege de economische crisis) als achterhaald heeft bestempeld. Blijkens de punten 4, 5 en 6 van de pleitnota van de raadsman van ARP is ARP voorts van mening dat [gedaagde] in zijn notities selectief citeert uit documenten, passages uit documenten welbewust in een andere context plaatst, aan betrokken ambtenaren in de Verenigde Staten suggestieve en sturende vragen heeft gesteld, onjuiste samenvattingen heeft gemaakt van gesprekken met betrokkenen, zich beroept op documenten van recente datum die geen juist beeld schetsen van de situatie in 2005 en 2008 en foto’s toont die niet zijn genomen op de projectlocatie met de bedoeling een onjuist beeld te schetsen van de situatie ter plaatse. Als concrete voorbeelden van feitelijke onjuistheden noemt ARP onder meer dat de beoogde bestemmingswijziging bij het project Pine Creek niet in strijd was met het toenmalige (in 2005) ruimtelijke beleid van de lokale overheden, dat de lokale overheden niet bij voorbaat afwijzend stonden tegenover de beoogde bestemmingswijziging en dat een verbetering van de ontsluiting van het gebied niet bij voorbaat onmogelijk was. Met betrekking tot het project Maricopa noemt ARP onder meer als voorbeeld dat de ruilwaarde en rendementsverwachting niet onrealistisch waren (want getoetst en bevestigd door onafhankelijke, lokale deskundigen), dat de aanleg van een snelweg voor het deelproject Pecos & Meridian geen beperking van de verkoopmogelijkheden opleverde en dat er geen sprake is van overstromingsproblemen.

4.5. In een kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, kan niet iedere specifieke uitlating van [gedaagde] op zijn feitelijke juistheid worden onderzocht. Bovendien is door beide partijen (terecht) naar voren gebracht dat dit kort geding geen ‘schaduwprocedure’ mag worden van de tussen partijen lopende bodemprocedure. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door ARP genoemde voorbeelden van feitelijke onjuistheden zich – mede gezien hun zakelijke en ‘technische’ aard – moeten uitkristalliseren in een debat tussen partijen, al dan niet te voeren in het kader van de bodemprocedure. [gedaagde] neemt in zijn notities bepaalde stellingen in en indien ARP het hiermee oneens is, ligt het op haar weg om die stellingen in een (eveneens onder de investeerders te verspreiden) ‘tegennotitie’ te ontzenuwen. Voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting is gezien de naar het oordeel van de voorzieningenrechter minder zwaarwegende belangen van ARP dan ook onvoldoende aanleiding. Bij dit oordeel is van belang dat de teneur van de notities van [gedaagde] zakelijk is en de aantijgingen aan het adres van ARP niet in onnodig kwetsende of grievende bewoordingen zijn vervat. Aan zijn bevindingen legt [gedaagde] eigen onderzoek en onderzoek verricht door derden ten grondslag. Los van een oordeel over de deugdelijkheid van deze onderzoeken, roept [gedaagde] dus niet ‘zo maar’ iets. De notities van [gedaagde] worden in beperkte kring verspreid (alleen onder mede-investeerders), waardoor mogelijk negatieve gevolgen voor ARP eveneens beperkt zijn. Bovendien zijn eerdere notities van [gedaagde] in het verleden verspreid onder de investeerders (zie 2.4), zodat de bezwaren van [gedaagde] jegens ARP bij hen in hoofdlijnen reeds bekend zijn. ARP heeft [gedaagde] niet toegestaan een toelichting op zijn bevindingen te geven op de vergadering van vennoten op 29 mei 2013, waarmee ARP een voor haar mogelijk minder bezwaarlijke weg heeft afgesloten. Een verbod mede-investeerders de notities toe te zenden, zou [gedaagde] – tot slot – in de bodemprocedure in een ongerechtvaardigde achterstandssituatie kunnen doen belanden.

4.6. Over de uitlatingen die [gedaagde] ten aanzien van [eiser sub 2] doet, is de voorzieningenrechter het volgende van oordeel. [eiser sub 2] verwijt [gedaagde] met name de onder 2.9 van dit vonnis geciteerde passages. Met [eiser sub 2] is de voorzieningenrechter van oordeel dat het hier gaat om zeer ernstige aantijgingen (“grote hoeveelheid ernstige onregelmatigheden”, “faillissementsfraude” en “vastgoedfraude”). Naar verwachting zullen deze aantijgingen voor [eiser sub 2], gezien zijn functie, ernstige gevolgen hebben. Dit betekent dan ook dat aan [gedaagde] hoge eisen moeten worden gesteld ter zake de feitelijke onderbouwing van de aantijgingen alsmede ter zake de wijze van inkleding hiervan. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] niet aan deze hoge eisen heeft voldaan. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aantijgingen aan het adres van [eiser sub 2] geen enkel doel dienen in het kader van de tussen partijen aanhangige bodemprocedure. De aantijging die ziet op de ABP-affaire uit 1986 (dit is 27 jaar geleden) houdt onder meer in dat [eiser sub 2] langdurig in voorarrest heeft gezeten. Ter zitting is voldoende gebleken dat dit feit op zich juist is, doch dat [eiser sub 2] door de rechtbank buiten vervolging is gesteld en dat de rechtbank hem een schadevergoeding heeft toegekend voor de tijd dat hij in voorarrest heeft gezeten. Door deze laatste twee feiten niet te vermelden is de aantijging ernstig “uit zijn verband gerukt”. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de desbetreffende aantijging onrechtmatig is jegens [eiser sub 2], zodat de hiervoor onder 4.1 bedoelde belangenafweging in het voordeel van [eiser sub 2] uitvalt. Met betrekking tot de andere twee aantijgingen komt de voorzieningenrechter tot eenzelfde oordeel. De aantijging die ziet op Fleurland maakt melding van een grote hoeveelheid ernstige onregelmatigheden. Uit in het geding gebrachte correspondentie (onder meer een brief van 29 augustus 2003, productie 12 van [gedaagde], en een brief van [gedaagde] van 9 juli 2004, productie 18 van ARP) volgt weliswaar dat indertijd sprake was van een (zakelijk) conflict, doch in het beperkte kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld dat hierdoor de aantijging aan het adres van [eiser sub 2] wordt gerechtvaardigd. Hetzelfde geldt voor de aantijging die ziet op IPI B.V. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om deze aantijging binnen de kaders van dit kort geding ‘hard’ te maken en hierin is hij niet geslaagd.

De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt [gedaagde] zijn aantijgingen jegens [eiser sub 2], zoals opgenomen onder punt 5 onder b in het memorandum behorend bij het rapport “Pecos & Maricopa 1” dat is gevoegd bij de brief van [gedaagde] van 25 april 2013 (productie 9 van ARP en [eiser sub 2]) alsmede de gelijkluidende passage in het geactualiseerde memorandum bij het rapport “Pecos & Maricopa 2” (productie 12 van ARP en [eiser sub 2]) openbaar te maken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding, waarbij het toezenden aan één mede-investeerder als één overtreding geldt, met een maximum van € 150.000,-,